כותב עו"ד יורם אלרואי בספרו המצוין "-"לא" הוא פתיחה טובה":-
"אמפתיה היא הקשבה תוך הבחנה בתהליכים הנפשיים (כאב, מצוקה, שמחה, אכזבה, הנאה ועוד ועוד) המתרחשים בעולמו של האחר…….. האמפתיה היא המכשיר החשוב ביותר בארגז הכלים של המגשר. כאמור, אין כהבעת אמפתיה כנה ליצירת אמון, וכיוון שללא אמון המגשר יכול 'לסגור את החנות', הרי יצירת האמפתיה, בעיקר על ידי הצגת שאלות והקשבה פעילה היא כורח".
את המאמר שאני מביא במדור זה להלן, חייב כל מגשר לקרוא ולהפנים על מנת שלעולם לא יחזור על השגיאות שעשה אותו מגשר מהו"ת, שבורותו ובריונותו הם ביסוד פסה"ד שהמאמר מנתח. בתום הגישור, שאותו הוא ניהל, אומרת לו מי שהיתה צד לגישור, שיש לה ספקות וכי היא "חשה אי נוחות בקשר להסכם עליו היא חתמה", אז כל מה שיש למגשר להשיב לה הוא "משנחתם הסכם, יש לקחת אחריות על המעשה". היכן נעלמה האמפתיה? לאן נעלמה ההקשבה הפעילה למצוקותיו של צד לגישור אצל המגשר הזה? האם סבר אותו מגשר גס הרוח, שלכד את המגושרת הזו בקורי הסדר הגישור שעליו חתמה?
בכדי ששגיאה כוחנית זו של אותו מגשר לא תחזור עוד – קראו את המאמר והפנימו.
15.12.2015
מגשר מהו"ת, שאיננו מכיר את הדין שבמסגרתו הוא פועל
במשך תקופה ארוכה אני טוען, הן במאמרי והן בהרצאות שאני נושא, שמגשרים אינם יכולים להיות מנותקים מהמעטפת הנורמטיבית שבמסגרתה הם פועלים ולא להיות בעלי ידע בסיסי בחוק ובפסיקה שמתייחסים למטריה שעל פיה נערכים הליכי הגישור. אני חוזר ומשנן לכל מי מבין המגשרים, שמוכן לשמוע, שהגישור נוצר וקיים מכוח החוק, מתגבש בחקיקה שמתייחסת אליו, ונפקותן של הנורמות של הגישור נגזרות מפסיקות בתי המשפט וכי מגשרים באשר הם, ראוי להם, שיהיו לפחות מודעים להן.
בורותו של מגשר המהות"ת במקרה שלפנינו, היא הבסיס של פסה"ד (מ- 10 נובמבר 2015) של סגן נשיא ביהמ"ש המחוזי בירושלים כב' השופט גד ארנברג ב- ת"א 11037-12-14 קלרמן ואח' נ' בניני בר-אמנה חברה לבנין ופיתוח בע"מ ואח'.
כשקראתי תחילה את תקציר פסה"ד, חשבתי לעצמי, שהתייחסות מצידי במאמר נוסף להלכה המשפטית שעולה מפס"ד זה, תהיה מיותרת לחלוטין, בהיותה כה שגורה וידועה, עד כי אין מגשר, שאיננו מודע לה. לפחות מי מהמגשרים שעוקבים, ולו במעט, אחר המאמרים שפרסמתי מספר פעמים בנושא זה, או היה נוכח באיזה מהרצאותי, שהתייחסו לנפקותם של הסדרי גישור. ושוב, לא נותר לי אלא להזכיר, פעם נוספת, את פסק דינו המנחה בעניין, של כב' שופט ביהמ"ש העליון אליקים ובינשטיין, מלפני כבר שבע שנים , בע"מ 8769/08 פלוני נ פלונית, שאליו גם מתייחס כב' סגן הנשיא ארנברג בפסק דינו הנ"ל. אם ישנו מגשר, שנמנה עם מגשרי המהו"ת, ושעדיין אינו בקיא בהלכה זו, שלא לדבר על הפסיקה הענפה שבאה בעקבות פס"ד זה, אז יש אולי למערכת מכרזי המהו"ת סיבה לדאגה ולבדק בית.
עובדות המקרה
המדובר היה בתיק שהופנה, בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, להליך של מהו"ת, שבמסגרתו התקיימה פגישה, שהפכה לפגישת גישור, ושבסיומה חתמו הצדדים על הסדר גישור, והמגשר קיימו בחתימתו.
יומיים לאחר חתימת הסדר הגישור, חזרו ופנו מי שהיו התובעים בתיק לביהמ"ש, בבקשה שלא ייתן תוקף של פס"ד, למה שכונה בפיהם "מסמך המתיימר להיות הסדר גישור". בעקבות בקשה זו, הורה ביהמ"ש , שלא להגיש את הסדר הגישור הזה לאישורו, וכמו כן, ביקש לקבל את תגובתו של המגשר לבקשה זו.
בהקשר זה, ניתן להעיר כבר עתה, שכפי שעוד ניווכח להלן, דרישתו זו של ביהמ"ש הינה, למעשה, פורמלית בלבד, שכן, תגובתו של המגשר, במקרה שכזה, אין בה כדי להעלות או להוריד או להשפיע באופן כלשהו על ההכרעה המתחיבת בבקשה כמו זו שבה עסקינן. (בהערת אגב, ניתן לספר, שבאותו מקרה התברר, שהמגשר, בחפזונו, מיהר ושלח את הסדר הגישור לביהמ"ש ע"מ שזה יתן לו תוקף של פס"ד, עוד קודם שביהמ"ש הורה שלא להגיש את ההסדר לאישור. משהתברר הדבר לשופט, הוא הורה להוציא את ההסדר שנשלח מתיק ביהמ"ש).
תגובת המגשר
מתוך השאיפה לעקור משורש מושגים לקויים והבנות חסרות מציבור המגשרים, החלטתי להביא את תגובת המגשר כלשונה, ככל שהיא בלתי מבוססת לחלוטין מבחינה משפטית ולקויה מכל היבט גישורי. בתגובתו, כותב המגשר, כי נוהל הליך גישור וולונטרי, לפי כל הוראות הדין, לאחר שבעקבות פגישת המהו"ת הביעו כל הצדדים, שהיו מיוצגים, את הסכמתם לניהול הליך כזה וחתמו על הסכם בדבר קיום הליך גישור.
בתום הפגישה, הגיעו הצדדים להסכמות ונוסח הסכם גישור מוסכם (לאחר שנערכו כמה וכמה טיוטות). ההסכם נוסח ע"י המגשר בכתב יד, ולאחר שנקרא ביסודיות ע"י הצדדים ובאי כוחם, הוא נחתם והצדדים ברכו על המוגמר ולחצו ידיים. הסכם זה כלל בתוכו סעיף שבו מבקשים הצדדים מבית המשפט להעניק להסכם תוקף של פסק דין. בסמוך לאחר החתימה על ההסכם, כשפנה המגשר לצלם כמה העתקים מימנו עבור הצדדים, פנתה אליו התובעת וציינה כי היא "חשה אי נוחות בקשר להסכם עליו היא חתמה".
המגשר המופתע הבהיר לה כי "משנחתם הסכם, יש לקחת אחריות על המעשה" (כך בלשון המגשר; ג.א.), ואז החל דו שיח בין המגשר לבין התובעת, שבו ציינה התובעת שהתייעצה עם "מישהו שמבין בנושא", ועקב כך עלו אצלה הרהורי חרטה, והמגשר שיער את זהותו של אותו אדם, שלא נכח בגישור (אביה של התובעת, שהינו עו"ד). בסופו של יום הסכימו המגשר ובעלי הדין להשהות את העברת הסכם הגישור שנחתם לבית המשפט עם בקשה למתן תוקף של פסק דין למשך 48 שעות, כאשר, לטענת המגשר, כל כוונתו הייתה לאפשר לתובעת להיוועץ בזמן הזה בניחותא ולהבין את משמעות חתימתה על ההסכם.
הצדדים הסדירו את שכר טרחתו של המגשר, יתר הצדדים הבהירו למגשר שמבחינתם ההסכם מחייב וסופי, והפגישה פוזרה. בהמשך, התקשר אל המגשר אביה של התובעת, במטרה ללבן עמו את המחלוקת, ברם מכיוון שהנ"ל אינו עורך הדין המייצג את התובעת, לא הציג ייפוי כוח מימנה ולא היה מוכר למגשר , המגשר סירב לשוחח עימו בענייני התיק. בשלב זה החלו חילופי דברים בין המגשר לבין אביה של התובעת, שגם עפ"י גרסת המגשר וגם עפ"י גרסת התובעת, לא היו פשוטים כלל ועיקר, אך מכיוון שאלה אינם רלוונטיים להכרעה דנן, אמנע מלפרטם.
לשיטת המגשר, מאחר שהצדדים חתמו על הסכם הגישור מרצונם ובהיותם מיוצגים, וכאשר בהסכם מופיע סעיף מפורש המבקש לתת לו תוקף של פסק דין ע"י בית המשפט, הרי שאין דרך לסגת לאחור, ובית המשפט מתבקש לעשות כן. המגשר מוסיף ומציין כי לו היו מבקשים מימנו כל הצדדים לחזור בהם מחתימתם על ההסכם, היה מקום לעשות כן, ברם במקרה דנן, רק התובעת, היא שביקשה לחזור בה מן ההסכמה. אין טעות גדולה מזו.
השופט המלומד ביקש לקבל גם את עמדות יתר הצדדים, אך אלה לא הגישו מאומה עד היום, וממילא גם לא ביקשו לתת להסכם תוקף של פסק דין, למרות האפשרות שניתנה להם לעשות כן. בהתאם להחלטה זו, הגישו התובעים תגובה לעמדת המגשר:
טענות התובעים
לשם האיזון יש להביא כאן גם את תגובת התובעים כלשונה, אשר טוענים, שעמדת המגשר, התנהגותו והתייחסותו במהלך פגישה, לאחר שהתעוררו אצל התובעת הרהורי החרטה, וכן כוונתו להגיש את ההסכם לבית המשפט מבלי ליידע את השופט על עמדתם המעודכנת של התובעים, אינה מתיישבת עם הסטנדרטים המקצועיים והאתיים המצופים ממגשר, ומהווה הפרת אמון כלפי הצדדים.
לשיטתם, לאחר שהתובעת שוחחה עם אביה, ועלו בה הרהורי החרטה כנ"ל, הסכימו הצדדים והמגשר כי שליחת ההסכם לבית המשפט תושהה. עוד הוסכם כי אם יודיעו התובעים למגשר במהלך ההשהיה, כי הם מתנגדים להסכם הגישור, הוא יבוטל, יהיה חסר תוקף, ולא ייעשה בו שימוש, והמגשר ידווח לבית המשפט כי הליך הגישור הסתיים ללא הסכמה. לעומת זאת, אם לא יודיעו התובעים למגשר דבר, או יודיעו לו כי הם מסכימים לכך, יוגש הסכם הגישור לבית המשפט, עם בקשה למתן תוקף של פסק דין.
אלא שהמגשר פעל בניגוד להסכמה הנ"ל, ובשיחה שניהל המגשר עם התובע ועם אביה של התובעת, הוא הודיע להם שלמרות העדר ההסכמה מטעם התובעים, הוא מתכוון להגישו לבית המשפט כמסמך מחייב, על מנת שיקבל תוקף של פסק דין.
פסק דינו של כב' סגן הנשיא השופט גד ארנברג.
גם אם יהיו מגשרים שיקדישו את הזמן לקרוא את המאמר הזה, אינני מאמין שיהו מגשרים (למעט, אולי, מתי מעט), שיקראו את פסק הדין עצמו. אני חושש מגרימת חסר אמיתי למגשרים שבקוראם את המאמר יחמיצו את דברי השופט. לפיכך לא נותר לי אלא לנסות ולהביא כאן את מרביתם כלשונם:
"גישור, במהותו, הינו הליך של ניהול משא ומתן חופשי, באמצעות המגשר, שמטרתו להגיע להסדר המוסכם על הצדדים לסכסוך. השאיפה בהליך זה הינה להביא לפתרון הסכסוך בדרך של "הכרעה הסכמית", אשר לה יתרונות רבים על פני "ההכרעה השיפוטית". בין היתר, סיומו של הסכסוך בדרך מוסכמת יוצר תהליך של השלמה אצל הצדדים, שבסופו אין הם טוענים עוד טענות האחד כלפי השני.
על מנת להשיג מטרה זו, יסוד ההסכמה, נדרש בכל שלב ושלב של הליך הגישור. הוא יסוד מהותי ועיקרי בהליך, והוא שזור כחוט השני בכל הוראות החוק הנוגעות להליך הגישור.
כך, למשל, בסע' 79ג(א) לחוק בי המשפט [נוסח משולב, תשמ"ד-1984], מוגדרים "גישור" ו"מגשר" כדלהלן:
"גישור – הליך שבו נועד המגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה…
מגשר – מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה… בדרך של ניהול משא ומתן חופשי…".
בהמשך להגדרות שבחוק בתי המשפט, גם בהגדרות של "גישור" ו"מגשר" שבתקנה 1 לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור), מושם דגש על יסוד ההסכמה, ויסוד זה ממשיך ונדרש בסעיפים רבים בתקנות אלה.
מתוך הכרה בחשיבותו של יסוד ההסכמה, ובהיותו יתרון מכריע בהליך הגישור, הפסיקה חוזרת ומדגישה, בפסקי דין רבים, שלא רק עצם ההחלטה לנהל הליך גישור, ניהולו ואף החתימה על הסכם גישור בסופו (אם הגיעו הצדדים לידי הסכמה) הם וולונטריים, אלא שגם לאחר שנחתם הסכם הגישור, העברת ההסכם לבית המשפט למתן תוקף של פסק דין, צריכה להיות מוסכמת ועל דעת כל הצדדים. הווה אומר, העובדה שצדדים חתמו על הסכם גישור מרצונם החופשי, אינה מהווה סוף פסוק, ואם אחד מהם נמלך בדעתו לאחר החתימה, אין לכפות עליו הר כגיגית ואין לתת להסדר הגישור שנחתם תוקף של פסק דין.
תקנה 9(ב) לתקנות הגישור קובעת כך:
"נחתם הסדר הגישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט בהקדם האפשרי; ביקשו בעלי הדין לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור יצרף המגשר להודעתו עותק ממנו".
הנה כי כן, תקנה 9(ב) לתקנות הגישור, קובעת מפורשות כי תנאי למתן תוקף של פסק דין להסכם גישור, הינו בקשה של בעלי הדין, כולם, שכך ייעשה. הפסיקה נוטה לפרש את דרישת תקנה 9(ב) שההסכם יוגש למתן תוקף רק אם הצדדים רוצים בכך ומבקשים מהמגשר לעשות כן, באופן רחב, ובכמה פסקי דין נפסק שגם במקרה שבו הצדדים חתמו על הסכם גישור (והמגשר קיימו בחתימתו), והסכם זה כולל בתוכו סעיף מפורש בדבר רצונם של הצדדים שלהסכם יינתן תוקף של פסק דין, אך בזמן שחלף מאז שנחתם ההסכם ועד שהוגש לבית המשפט התחרט אחד הצדדים וחזר בו מהסכמתו, בית המשפט יטה שלא לתת להסכם זה תוקף של פסק דין.
בבע"מ 8769/08 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו), אומר כב' השופט רובינשטיין את הדברים הבאים (בסע' כ"ו):
"גם אם חתמו הצדדים על 'הסדר גישור' כדת וכדין, בקשה למתן תוקף של פסק דין צריכה להיות על דעת שניהם, וההסכם צריך להיות מוגש ע"י המגשר. ואגב, מדובר בהסכמה נפרדת ועצמאית – שאינה תלויה מיניה וביה בהסכמה לחתימה על 'הסדר הגישור'".
בהמשך לדבריו אלה, הוא ממשיך ואומר (שם) כי מבחינה משפטית, נראית בעיניו פסיקת בית הדין לעבודה, שלהלן:
"היה ונלך צעד נוסף קדימה ונניח כי המגשר חתם על הסכם הגישור ובין מועד החתימה ועד מועד הגשת ההסכם לבית הדין נמלך אחד הצדדים בדעתו ואותו צד מבקש מהמגשר ומהצד שכנגד שלא להגיש את ההסכם לבית הדין, האם עצם העובדה שהצדדים והמגשר חתמו על ההסכם מהווה סוף פסוק והצד שנמלך בדעתו לא יהא זכאי לבקש שלא להגיש את ההסכם לבית הדין על מנת שיינתן לו תוקף של פסק דין? האם רשאי בעל הדין המעוניין בקיום ההסכם להגישו לבית הדין חרף התנגדות בעל הדין שכנגד?
נראה כי יש להשיב על שאלות אלו בשלילה. תקנה 9(ב) לתקנות נוקטת במילים 'בקשו הצדדים', ולא בכדי. אין די שצד אחד מבקש ליתן תוקף של פסק דין להסדר פשרה (גם לאחר שבעלי הדין והמגשר חתמו על ההסכם). מהמילים 'בקשו הצדדים' אנו למדים כי יש צורך ששני הצדדים יבקשו מבית הדין ליתן תוקף של פסק דין. מקום בו אחד הצדדים נמלך בדעתו בין לבין, הרי שבפנינו חוזה בלבד, והצד החש שהצד שכנגד הפר חוזה כלפיו רשאי לפעול בהליכים משפטיים מכוח חוק, אך מכאן ועד כפיית הסדר הגישור על הצד שאינו מעוניין בו, כפייה שהינה בבחינת הר כגיגית, ארוכה הדרך…"[עב' (תל אביב) 6063/04 שונרא תוכנה בע"מ נ' טרוטינו (פורסם בנבו), בסע' 6].
(כלומר, לצד שרוצה לקיים את הסדר הגישור עומדותכל התרופות החוזיות, כפי שעומדות לכל אדם שנפגע מהפרת חוזה, על פי דיני החוזים הכלליים וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 ג.א.).
במקרה של פסק הדין בעניין שונרא הנ"ל, ביקש צד אחד בלבד לתת תוקף של פסק דין להסכם שנחתם במסגרת הליך גישור, בעוד שהצד השני שחתם על הסכם הגישור, התחרט על חתימתו, לאחר יום אחד לבד. אמנם, באותו מקרה, נעדרה גם חתימת המגשרת מההסכם (כנדרש בתקנה 9(א) לתקנות הגישור), אך, כאמור לעיל, בית המשפט קובע, כי פסיקתו לא הייתה משתנה, גם אם חתימת המגשרת לא הייתה נעדרת מההסכם.
ברע"א 1343/13 דוק השקעות 1988 בע"מ נ' ישיבה וכולל אבן חיים ואח' (פורסם בנבו) נדחתה בר"ע על החלטת ביהמ"ש המחוזי בתל אביב, שבמסגרתה נדחה ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בהרצליה, אשר ביטל פסק דין שנתן תוקף להסכם גישור. באותו מקרה, דחה ביהמ"ש המחוזי את הערעור בקובעו שפסק דינו של בימ"ש השלום מבוסס על שלושה אדנים, אשר אין מקום להתערב בהם.
האחד הינו כי ההסכם לא ביטא כראוי את הסכמות הצדדים, כנדרש בסעיף 9(א) לתקנות הגישור, השני הינו כי ההסכם אושר מבלי שבית המשפט היה ער לכך שאחד הצדדים הגיש הודעה בדבר בטלות ההסכם, יומיים בלבד לאחר שנחתם, והשלישי הינו כי בהתאם לפסיקה שנקבעה (בין היתר בבע"מ 8769/08 הנ"ל) צד להסכם גישור רשאי לחזור בו מהסכם גישור שטרם אושר.
גם ברע"א 1343/13, בדומה למקרה שלפנינו, כלל הסכם הגישור סעיף שבו מבקשים הצדדים מבית המשפט לתת להסכם תוקף של פסק דין. כאמור, יומיים לאחר חתימת ההסכם, ועוד בטרם ניתן פסק הדין שנתן להסכם תוקף של פסק דין, הגיש אחד הצדדים הודעה בדבר בטלות ההסכם, וביקש לקבוע את התיק להמשך ההליכים המשפטיים (בקשה זו הועברה לתגובת הצד השני, ברם עקב רצף של "תקלות פרוצדורליות" כמתואר בפסק הדין לא ניתנה לגביה החלטה וכעבור יומיים נוספים, נתן בית המשפט תוקף של פסק דין להסכם). באותו מקרה, כותב בימ"ש השלום, אשר ביטל את פסק הדין שנתן תוקף להסכם הגישור, את הדברים הבאים (ת.א. (הרצ') 9045-03-09 ישיבה וכולל אבן חיים נ' דוק השקעות 1988 בע"מ, [פורסם בנבו] בסע' 77)
"במקרה דנא, הסכם הגישור אמנם כולל, בסע' 5, בקשה ש
בית המשפט ייתן לו תוקף של פסק דין. יחד עם זאת, זמן קצר לאחר שנחתם הסכם הגישור, ובטרם מתן פסק הדין, הוגשה ההודעה והבקשה, שמשמעותה המעשית היחידה היא… בקשה שלא ליתן להסכם הגישור תוקף של פסק דין.
בית המשפט ממשיך וקובע (שם, בסעיפים 80-79) את הדברים הבאים:
"אכן נראה כי במסגרת תובענה אזרחית בה מתקיים הליך של גישור שמסתיים בהסכם גישור, אך אחד הצדדים מבקש שלא שלא ליתן לו תוקף של פסק דין, לבית המשפט הדן בתובענה אין כלל כללים להחליט על מתן פסק דין חרף ההתנגדות האמורה. בפני בית המשפט מונחת התובענה עצמה – להבדיל מתובענה (אפשרית) אחרת לאכיפת הסכם הגישור שנערך בתובענה – ואין בית המשפט יכול להכריע אם יש מקום או אין מקום ליתן להסכם הגישור תוקף של פסק דין חרף התנגדות אחד הצדדים, אלא אם כן התובענה כולה תשנה את מסלולה, לרבות לעניין הראיות שיובאו במסגרתה, ותהפוך לתובענה בעניין תוקפו של הסכם הגישור".
ברע"א 10141/08 אהרון נ' הבנק הבינלאומי הראשון (פורסם בנבו), ביקש צד אחד בלבד לתת תוקף של פסק דין להסכם פשרה. באותו מקרה קבע ביהמ"ש (בסע' 3) כי: "המחלוקת… אינה ניתנת להכרעה על דרך של דיון בבקשה למתן תוקף שיפוטי להסכם פשרה. הדרך הראויה לבררה היא באמצעות הגשת תביעה חוזית עצמאית לבית המשפט המוסמך, אשר ידון במכלול הטענות הנוגעות להסכם… ער אני לכך שאם המבקש יבחר באפשרות זו, יתנהלו בין הצדדים מספר תביעות מקבילות. אין חולק כי תוצאה זו אינה רצויה. ואולם, בנסיבות העניין, משהצדדים לא הצליחו להגיע לפתרון מוסכם של המחלוקת ביניהם, אין מנוס מלנקוט דרך זו… ברור הוא שאין מקום ליתן תוקף של פסק דין להסכם במסגרת ההליך הנוכחי…".
הנה כי כן, נמצאנו למדים שאף במקרה שבו הסכם הגישור כבר נחתם, ואף אם הוא כולל בתוכו סעיף מפורש שבו מבקשים הצדדים לתת לו תוקף של פסק דין, בכל זאת רשאי צד שנמלך בדעתו לבקש שלא להגישו לאישור בית המשפט, ובית המשפט לא יתעלם מכך. במיוחד במקרה שלפנינו, שבו אין מחלוקת כי הרהורי החרטה עלו אצל התובעת עוד בטרם התפזרה פגישת הגישור, וגם הושמעו על ידיה באותו מעמד ממש, נראה כי אין מקום לעשות כן. במיוחד כך יש לומר כאשר להתנגדות הברורה שבאה מטעם התובעים, מתווספת שתיקתם (הרועמת) של יתר בעלי הדין לתובענה, אשר למרות שתי ההזדמנויות שניתנו להם לעשות כן, לא הביעו לפני בית המשפט כל רצון שההסכם יקבל תוקף של פסק דין, וכאשר היחיד שעומד על מתן תוקף של פסק דין להסכם הגישור, הוא המגשר.
לשם מתן תוקף, לא די בטענות המגשר כי הצדדים חתמו על ההסכם מתוך רצון חופשי ולאחר הבנה של משמעותו, ובנוכחות עורכי דינם. אכן, ייתכן שדי באלה על מנת לומר כי ההסכמות שבין הצדדים השתכללו לכדי חוזה, אך לא די בהם לשם מתן תוקף של פסק דין לאותו חוזה, מפני שלשם כך, צריך בית המשפט לדעת שגם הבקשה למתן תוקף הוגשה על דעת כל הצדדים. יודגש שוב: אי מתן התוקף, אין בו כדי לגרוע מן ההסכמה החוזית שעליה חתומים הצדדים, ואם יעמוד מי מהם על קיומה של הסכמה חוזית זו, הוא יהיה רשאי להגיש בקשר אליה תביעה חוזית, נפרדת ועצמאית מההליך דנן שבמסגרתו נחתם ההסכם, כאמור לעיל".
ביקורתו החריפה של ביהמ"ש על האופן בו נהג המגשר
בטרם שיפסוק את הדין, מוצא השופט לנכון להעיר למגשר וללמדו פרק בהלכות הגישור:
"לקראת סיום, מצאתי לנכון להעיר את הדברים הבאים: ראשית, נכון וראוי היה, עת הביעה התובעת ספקות ביחס להסכם, שהמגשר ישתמש בכלים הגישוריים הרבים העומדים לרשותו על מנת לבחון, האם וכיצד ניתן להתגבר על ספקות אלה ו/או להגיע להסכמות חדשות.
אף ממה שהגיש המגשר עצמו עולה, כי תחת שימוש בכלים העומדים לרשותו, הוא נצמד בדווקנות לעובדה שהצדדים, שהיו מיוצגים, חתמו על ההסכם מרצונם, והתעקש להגיש אותו לבית המשפט לקבלת תוקף של פסק דין.
שנית, בניגוד לשופט, למגשר אין מניעה לשתף בהליך הגישור גם את מי שאינם צדדים פורמליים להליך (או באי כוחם), ואף לשמוע אותם, אם אחד הצדדים חפץ בכך, ונראה כי המגשר שגה בכך שסירב לשמוע את אבי התובעת אך ורק בשל היותו "זר לתיק".
ושלישית, לטעמי, צודקים התובעים בטענתם שמן הראוי היה, שלכל הפחות, כאשר ראה המגשר שהם עומדים על התנגדותם להעברת הסכם הגישור לבית המשפט למתן תוקף, הוא יעדכן את בית המשפט על מצב הדברים לאשורו, ויבקש הנחיות, ולא יגיש את ההסכם כפי שהוא, תוך יצירת מצג שהוא עושה כן על דעת כל הצדדים.
סגן הנשיא הנכבד מסיים ופוסק:
"סוף דבר, לאור כל האמור לעיל, אין מקום להגיש לבית המשפט את ההסכם שנחתם בהליך הגישור, לשם מתן תוקף של פסק דין".
הערת העורך
באופן פחות רשמי מזה שמחייב את ביהמ"ש בידי להוסיף, כי מעבר לעובדה שהמגשר, במקרה זה, פעל מתוך הפרה בוטה של כללי יסוד רבים מתורת הגישור ובאופן בלתי מקצועי בעליל, הוא נהג בכוחנות כלפי הצד החלש יותר בגישור, לא הפגין כל אמפתיה להיסוסיה של התובעת, לא הקשיב כלל למצוקותיה, דבר שהוא כשלעצמו מהווה הפרה חמורה של מהלכי הגישור, ואף ניסה לכפות עליה את הסדר הגישור, שנחתם על ידה.
מגשר זה לא הפנים את יסודות הגישור ולא את בסיס הידע המקצועי הדרוש, שכן אחרת היה יודע, שקיימות הלכות פסיקה למכביר, שבהן נקבע, שעד שהסדר הגישור לא קיבל תוקף של פס"ד , יכול כל צד לו לחזור ולהתחרט, בכפוף לכך, שהצד האחר יהיה זכאי לכל התרופות בגין הפרת חוזה כפי שכבר נאמר לעיל. יתר על כן, גם לאחר שהסדר הגישור קיבל תוקף של פס"ד, יכול כל צד לו לנסות ולבטלו, במסלולים שקבעו בתיהמ"ש בפסיקותיהם, אבל זהו כבר נושא שונה, שאף הוא, נידון רבות בעבר במאמרי.