אתיקה בגישור מזווית ראות של מגשר/ גיורא אלוני, עו"ד כתב, תרגם וערך

30.3.16

אתיקה בגישור מזווית ראות של מגשר/ גיורא אלוני, עו"ד כתב, תרגם וערך

מבוא

החלטות אתיות בגישור, מחייבות את המגשר לבחירות קשות ולעיתים טרגיות. במקרים לא מעטים המגשר איננו עומד בפני החלטה נכונה מובהקת או בפני החלטה גרועה באופן ברור. הקושי נעוץ בכך, שלעיתים, כל החלטה שיבחר, תהיה החלטה שהינה טובה וגרועה באותה מידה, ובצד כל אחת מהן יהיו טיעונים משכנעים ללכת בדרך זו או דווקא באחרת[1].

ברגיל, המגשר חותר להגיע  לפתרון נכון, שיכבד את רצון המגושרים לבחור בתוצאה הטובה ביותר מבחינתם, אלא שבמרבית המקרים היותר קשים, מטרה זו אינה יכולה להיות מושגת, ובמקרים רבים שמירתו של ערך אתי/גישורי אחד, יהיה במחיר של ויתור על ערך אחר.

כפי שעוד ניווכח להלן, אימוץ גישה מעשית לאתיקה בגישור מחייבת את המסקנה, שעריכת פשרות בין ערכים אתיים מתחרים הינה חלק בלתי נפרד מהתהליך הגישורי. לעיתים קרובות הצורך לעזור לצדדים מסוכסכים לענות על הצרכים וליישב את האינטרסים שלהם, מחייב ויתור על ערך אתי מסוים. כך, למשל, ויתור על אובייקטיביות מוחלטת של המגשר, כאשר יש צורך בהגנה על צד חלש או פגיע, דבר שהוא לעצמו ערך גישורי חשוב. ויתור כלשהו על הוראה אתית אחת, יכול שיהיה הדבר האתי ביותר לעשותו.

גישה זו אומצה גם ע"י מוסד יישוב הסכסוכים האמריקאי (American Bar Association & American Arbitration Association –ראה הערת שוליים להלן), שמכירה בעקרון זה, בקובעה (סעיף 1. A), שבנסיבות המתאימות, שומה על המגשר לאזן בין עצמאותו של מגושר לקבל החלטה, לבין חובת המגשר לנהל הליך גישור איכותי ומועיל.

עוד נאמר שם (סעיף 2.A), שאין זו מחובתו של המגשר לדאוג לכך שבעל הדין קיבל החלטה מושכלת בכל אחד משלבי הליך הגישור, אבל מחובתו של המגשר לידע את הצדדים בדבר חשיבות קבלת יעוץ מקצועי שיעזור להם להגיע להחלטות מושכלות ומדעת.

בעיקרון, ניתן להצביע על שלושה ערכים בסיסיים , שיבואו לידי ביטוי בכל גישור נתון:

1. עצמאותו של כל צד בגישורDetermination   Self – זכותו של כל מגושר לאמץ החלטות הנובעות מהאמונות והערכים האישיים שלו, ללא כל כפיה או הגבלה. הערך של החלטה אישית ועצמאית של המגושר – Determination  Self – יופיע כערך ראשון כמעט בכל קוד אתי[2]. הגישור שואף להעניק את מירב השליטה והבחירה לבעל הדין ולא למגשר, או למדינה או לצד שלישי כלשהו. בשונה מבמערכת השיפוטית, שם עורכי הדין מעלים את הטיעונים והשופט מכריע בהם, הגישור מניח שהמגושר הוא שיחליט כיצד עניינו יוצג, יתברר ויוכרע. בעוד שבמשפט ההגינות מתבטאת במתן פירוש נכון לחוק, הרי שבמסגרת הגישור המגושר נדרש לבחון את נורמות ההגינות האישיות שלו, שעה שנורמות שנקבעו בחוק וסטנדרטים מקובלים אחרים, שעשויים להיות בסתירה לאופן שבו המגושרים רואים את הפתרון הרצוי להם, לא יהיו יותר מאשר ברקע, כמידע כללי.

ההכרעות הפרסונליות בגישור,  מבטאות את העדפותיהם של בעלי הדין, את שאיפותיהם ואת סדר הקדימויות שלהם. הן נושאות חותם של האישיות של כל צד. הקביעה אם החלטה שנעשתה ע"י מגושר הינה אכן עצמאית, מחייבת בדיקה מעמיקה של הנסיבות החיצוניות והפנימיות, שיש בהן כדי להשפיע על הפעלת הרצון החופשי.

נסיבות חיצוניות כאלה יכול שתנבענה מכל חולשה של המגושר – חולשה מנטלית, חולשה שכלית או פיזית, מחלה, יגון, דיכאון או זיקנה, כל אלה הינן נסיבות חיצוניות שעלולות להשפיע על האוטונומיה של המגושר בקבלת החלטות.

נסיבות פנימיות יכול שתתיחסנה לכל תחושה של כפיה, אמתית או מדומה, שהמגושר חש בה. ולא רק אקדח המוצמד לרקתו של אדם יהווה כפייה. אם בן אדם רעב מאוד, שממהר להסכים לדבר מה, תוך שדעתו נתונה לארוחה הממתינה לו מיד כשיסתיים הגישור, חותם מרצונו החופשי? או מי שחתם מתוך בורות או חוסר מודעות על הסדר גישור, שמעניק לו עשירית מהפיצוי שמגיע לו כחוק, חתם מרצונו החופשי?

2. הגינות פרוצדורלית – הגינותו של התהליך, שנערך לצורך השגת הפתרון לסכסוך בגישור.

בהקשר זה נבחנים התהליכים והשיטות שבהם נקט המגשר במהלך הגישור. שנים של ניסיון מצטבר לימדו את ציבור המגשרים, שכללי פרוצדורה, קרי, החשאיות של ההליך וחסיונו או ההימנעות מכל קשר, מקצועי או אישי, עם צד כלשהו, כמו גם מתן האפשרות להשגתם של הסדרי גישור, שטובים לשני הצדדים כאחד – הם מנכסי צאן הברזל הפרוצדורלי של הגישור.

יתרה על זאת. מחקרים גילו, שמגושרים חשו שנהגו בהם באופן הוגן כאשר ניתנה להם ההזדמנות לספר את הסיפור שלהם, וכאשר הם חשו שהמגשר האזין להם מתוך כבוד והבנה, הם נטו גם לקבל את התחושה שהתוצאה שהושגה בסוף התהליך הינה הוגנת, הגם שתנאי הסדר הגישור, למעשה, לא היו לגמרי לטובתם.

3. הגינות מהותית – המקובלות של תוצאת הליך הגישור. יש אומרים, שתוצאה הוגנת מושגת כאשר כל צד מקבל מה שמגיע לו. אולם ההכרעה מה הוא זה שמגיע לכל אדם תלויה בהשקפת העולם של מי שבוחן את ההכרעה הזאת. האם משאבים צריכים להתחלק באופן שווה או שמא בהתאם לצרכים של כ"א מהצדדים, או אולי לפי כדאיות כלכלית או לפי אמת מידה אחרת?

כך, לדוגמא, תרומת אברים. האם המושתל הראוי הוא לפי חומרת המחלה או למי שיש לו את הסיכוי הטוב ביותר להבריא או למי שהוא בעל החשיבות הרבה ביותר לחברה? וחשיבות לחברה – כיצד זו תימדד?

מכוח שאלות אלה יש הסבורים שלנורמות חוקיות צריך שתהיה נוכחות רבה גם בגישור, שכן הן מייצגות את ההסכמה החברתית הרחבה ביותר לזמנה, באמצעות הגוף (הדמוקרטי) המחוקק. ובתי המשפט של אותה חברה.  ובנקודה זו יש מי שתוהה אם הגינותה של תוצאת הגישור חשובה בכלל. בתי המשפט והשופטים הם אלה שהחברה נתנה בידיהם את הכוח הבלעדי להכריע באופן הוגן, שעה שלמגשרים אין לא את המנדט ולא את המומחיות להכריע מהו פתרון הוגן.

הפתרון, לדעתם של אלה, הוא בידי הצדדים להליך הגישור ומה שמקובל עליהם. זה הפתרון ההוגן ואילו המגשר מצדו יכול רק לקוות לתוצאה  בהליך שתהא מקובלת על פי הנורמות הנוהגות בחברה ולקוות שתוצאה זו לא תישא בחובה נזק לאחד הצדדים במקרה שיש  בתוצאה פוטנציאל לכך. המגשרים, אינם מעוניינים בתפקיד של שופט או בורר, ודי להם אם הם מצליחים לגרום לכך שתוצאת ההליך תכלול מידה של צדק והגינות.

 

קוד האתיקה למגשרים

 

מגשר, שינסה לפנות לקוד האתי הרלבנטי החל עליו בכדי לפתור שאלות אתיות, שמתעוררות במהלך גישור, יגלה, שבמרבית המקרים לא ימצא בהן תשובה באשר לדרך הנכונה לענות על השאלות האתיות שהתעוררו במקרה המיוחד שלפניו. לקוד האתי צריך להתייחס כנקודת פתיחה שממנה יש לצאת ולמצוא את התשובה הנכונה, ככל שישנה כזאת. שכן, ככל שיירבה ניסיוננו המקצועי נלמד, שלדילמות אתיות אין תשובה ברורה אחת. מה גם שאם תמצא התשובה בקוד האתי, תהיה זו טעות לתת לה עדיפות על פני הוראות אחרות בקוד, שניתן למצוא בהן התייחסות לנסיבות המקרה הנדון.

כך, לדוגמא, העיקרון של קבלת החלטות עצמאיות בגישור ע"י בעלי הדין, הינו אמנם עיקרון עליון, אבל עיקרון זה הינו בר ישום רק כאשר שני הצדדים הם ברמה שווה של מודעות עצמית, רמה שווה של ידע והבנת התוצאות האפשריות של ההליך. לעומת זאת, כאשר שוויון שכזה בין בעלי הדין איננו קיים, ואין להם אותו כוח מיקוח או אמצעים או אותה מידת הבנה באשר להשלכות רחוקות הטווח של התנאים המוצעים, המגשר יעדיף עיקרון אחר, על פיו הוא יפעל להעצים את הצד "החלש" ולהקפיד שתוצאת ההליך תהיה מאוזנת.

לפיכך, אם אנו מאמצים גישה מעשית לאתיקה בגישור, עלינו גם לאמץ את התובנה שוויתורים או פשרה בנקיטת עקרון אתי מסוים, במטרה לתת עדיפות, בנסיבות המקרה הנדון, לערך אתי אחר, הינה ערך בפני עצמו בעולם האתיקה של הגישור. לעיתים, המטרה לעזור לבעל דין לשמר את האינטרסים שלו בהסדר הגישור, על חשבון החרות המוחלטת של הצדדים לשרטט את הסדר הגישור, יש להכיר במקרים שבהם הצורך בהגנה על צד פגיע תחייב את הגבלת האוטונומיה של רצון הצדדים בגישור, הינה המהלך האתי ביותר.

ויתורים ופשרות בערכים אתיים, הינם בלתי נמנעים והינם תוצאת לוואי הכרחית של מאמצי המגשר לשמור גם על את הרעינות שבבסיס כללי האתיקה ואת רוח הערכים שהם באים לקבע.

תארו לעצמכם מגשר בין בני זוג המבקשים להתגרש, כשהבעל דורש  בתקיפות חלוקה רכושית של 75-25% לטובתו בטענה שאשתו היא שחפצה בגירושין והוא חפץ לחזור ולהינשא. המגשר יודע, שאין בימ"ש בתחום השיפוט המוכר לו, שבנסיבות מקרה זה,יענה לדרישת הבעל, וקרוב לוודאי שביהמ"ש היה מורה על חלוקה רכושית של 50-50%. או אז תתעוררנה השאלות האתיות: האם על המגשר להבהיר לבני הזוג מה, קרוב לוודאי, תהיה גישתו של ביהמ"ש? כיצד יוכל המגשר לקדם החלטה עצמאית של בני הזוג, שמתנהלים ללא כל ידע בנושא? באיזו מידה בידי המגשר להתערב בתנאי ההסדר המתגבש? באיזו מידה המגשר יכול לקיים גישור הוגן ומה עליו לעשות באשר לספקות הכבדים המלווים אותו באשר לתוצאה המתהווה של ההליך?

קוד האתיקה של המגשרים לא יספק תשובות לשאלות אלה. אמנם הקוד מחייב, כציווי ראשון במעלה, לשמר את האוטונומיה של הצדדים בקביעת ההסדרים שביניהם. מאידך, על המגשר לעמוד על  כך שהסדר הגישור יהיה מאוזן וישמר את האינטרסים של שני הצדדים. ברגיל, המגשר יתגבר על הקושי ע"י כך, שידרוש, שבטרם ייחתם הסכם הגירושין, כל צד יקבל קודם לכן יעוץ משפטי עצמאי, שיאשר או יפסול את ההסכם או תנאי שבו. הוא עצמו ימנע מלתת עצות משפטיות לצדדים, אבל עליו לוודא שההסדר יושג לא רק בהסכמה, אלא בהסכמה מדעת.

יישום כללי האתיקה הלכה למעשה

רעיון טוב מאוד לדעתנו בהקשר זה הציעה עו"ד ליטל יעקובוביץ דראי בסידרת הרצאותיה בלשכת עורכי הדין במהלך חודש אוקטובר-נובמבר 2015, בנושא הסכמים בדיני משפחה. היא גילתה, שכאשר מגיע למשרדה זוג שמעוניין בהסכם גירושין, היא שואלת את בני הזוג אם הם מעוניינים בגישור לגירושין או ביעוץ ועריכה של הסכם גירושין.

אם בני הזוג מעדיפים הליך של גישור, אזי היא מאפשרת את ההליך, במינימום התערבות שלה, כשהיא מתמקדת בהכוונה של ההליך והעלאת השאלות שעל בני הזוג לפתור. לעומת זאת, אם בני הזוג מבקשים יעוץ בעריכת הסכם גירושין, היא חופשיה ליתן להם ייעוץ גם באשר לפסיקות בתיהמ"ש שרלבנטיות לשאלות שהם מתמודדים איתן ובאשר לבניית ההסכם עצמו.

לדעתנו, כאמור, זהו גישה מעשית שיכולה לשמש כל מגשר, שהינו גם מגשר בתחום דיני המשפחה ובהתחשב בפורום שעו"ד יעקובוביץ בחרה להעלות את דרך הפעולה הזו, אנו מניחים שאין לה התנגדות שהוא תוצע גם בשער בת רבים.

ובחזרה לענייננו, נאמר, שרק כאשר המגשר משוכנע שלצדדים יש כל המידע הדרוש באשר לפרטי ההסכם המתגבש, וכי הם מסוגלים להבין ולשקול היטב את המידע הזה ואת ההשפעות מרחיקות הלכת שיש להסדר מבחינתו של כ"א מהם, הוא יסכים, במגבלות כללי האתיקה שהוא מחויב בהם, לשמש כשושבין לחלוקת נכסים (בדוגמא שלנו), באופן שהם בחרו בה, ובהתעלם מהנורמות הנוהגות במשפט ובחברה.

נחזור ונדגיש: עצמאותם של הצדדים בנטילת האחריות יהיה ערך אתי נכון, כאשר הצדדים הינם שווים, במובן זה שלשניהם יש את כל המידע הנחוץ, לשניהם ישנם משאבים דומים, פיזיים ונפשיים ואין בהחלטותיהם בכדי לפגוע בצדדים שלישיים כלשהם. איכות ההליך תתממש, כאשר שני הצדדים יודעים לשקול את התוצאות ארוכות הטווח של הסדר הגישור שהם עומדים לחתום עליו, ומתוך מודעות כיצד הסדר זה יקדם את האינטרסים של כ"א מהם ושל מי שיהיו מושפעים ממנו. נורמות חברתיות מהוות מדד צודק והוגן, אבל ניתן בהחלט לסטות מהן, כאשר המגשר יודע לבטח, שהערך של עצמאות הצדדים בהחלטותיהם לא תרמוס את הערך להשגת הסדר הולם והוגן  לשני הצדדים.

המסקנה היא, לכן, שאין שום היגיון להכתיר ערך אתי אחר כנעלה מעל האחרים. ויהיה זה אך ורק לטובת הליך הגישור אם מה שינחה את המגשר הוא מכלול כללי האתיקה המוכרים לו, בכדי שיעשה בהם שימוש בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של המקרה שנגול לפניו. וכך, מתפקידו של המגשר לשקול בכל מקרה לגופו לאיזה ערך אתי יש לתת עדיפות.

ודוק, במובן זה תפקידו של המגשר הרבה יותר קשה ומסובך משל השופט, שכל מה שמוטל עליו הוא הכרעה הוגנת ומושכלת עפ"י החוק המתאים ללא שלל הדילמות שמלווה את המגשר. יראה-נא הקורא, על דרך המשל, להלן, את רוחב הזירה שבה יכול המגשר להגיב לדרישתו של הבעל בדוגמא שלנו, וכולן תהיינה מקובלות על הרוב הגדול של ציבור המגשרים:

* לשאול את האשה האם היא התייעצה עם עורך דין.

* לייעץ לאשה להתייעץ עם עורך דין.

* לשוחח בישיבה משותפת עם שני הצדדים, בדבר הנורמות המשפטיות הנוהגות המחייבות ברגיל חלוקה ש/ל 50-50%.

כל אחת מאופציות התגובה הללו, חותרת לקדם את המודעות לקראת החלטה מושכלת של שני הצדדים, בעודה משמרת את זכותם של הצדדים להכריע בעצמם, במה שלדעתם תהיה חלוקה הוגנת של רכושם.

מרחב התגובה והפעולה של המגשר בהקשר דידן

המצב מסתבך, מן הסתם, כאשר האשה משיבה, שהיא לא קיבלה שום יעוץ ואין לה גם עניין ביעוץ כזה. במקרה כזה גזרת התגובה של המגשר יכולה לנוע מפטרונות ועד לגישה של Laissez-fair. אם למגשר חשוב שההחלטות בגישור המנוהל על ידו תהיינה מתוך מודעות, אזי בידו לסרב להמשיך בהליך עד אשר האשה תסכים ליעוץ משפטי מעורך דין. מאידך אם המגשר מאמין שהאוטונומיה של החלטות הצדדים לגישור, צריכה להיות נתונה לשיפוטה של האשה, ללא קשר לנורמות המקובלות הנוהגות, הוא יוכל לעזור לצדדים לנסח את הסדר הגישור עפ"י התנאים שדרש הבעל. כל אחת מדרכי פעולה הללו, לא תחרוג מערכי האתיקה הנוהגים כיום בעולם הגישור.

למרות שהמגשרים נהנים בעבודתם משטח אפור נרחב, שמאפשר להם מגוון רחב של תגובות במצבים שונים, עדיין אנו יכולים להצביע על תגובות, שתחשבנה בלתי אתיות ולבלתי מקובלות, חרף העובדה, שמקורן בכוונות טובות של המגשר. נניח, שוב, בדוגמא שלנו, שהמגשר סבור שלא תיתכן סטיה כה חמורה מהנורמות הנוהגות בבתי המשפט, ולפיכך בכל מקרה של חלוקת רכוש יש ליישם את העקרון של חלוקה שווה, ולפיכך הוא יכפה הסדרים שמכילים ומחילים  את מה שצפוי שייפסק בביהמ"ש. במקרה כזה אין ספק שהמגשר חרג מכללי האתיקה שהוא מחויב בהם.

מה שכן מקובל ואפשרי הוא שהמגשר ישאל –

"האם את בטוחה שמתאים לך לקבל רק רבע מהנכסים המשותפים שלכם, שעה שקרוב לוודאי שתקבלי יותר מכך אם היית פונה לביהמ"ש?".

או

"איך את חושבת שתרגישי ביחס להסכמה זו שלך בעוד שישה חודשים, בעוד שנה?".

או

"מה האינטרס שלך להגיע להחלטה בדבר חלוקה שכזו של הרכוש? האם שקלת את המחיר הכרוך בכך?".

 

התנאי לקבלה עצמאית של החלטות הינו מסוגלות של בעל הדין ליטול החלטות מודעות

שאלות שלעיל תהיינה מקובלות מבחינה אתית. הן מקנות למגשר את הביטחון שהצד שאליו הופנו השאלות נתן את דעתו בפיקחון לעומקן והבין את הוויתורים שהסכים להם בהסכם המוצע. עם זאת, ערכי האתיקה מחייבים, שהמגשר יימנע מלדרוש או אף לדחוף  צד מלאמץ תוצאה מסוימת. מגשר המחויב להוגנות בסיסית, יכול רק במידה המוגבלת הזו, ליטול אחריות ביחס לתוצאת ההליך. המגשר יכול לקיים את האוטונומיה של צד בקבלת ההחלטות שלו, אך ורק בכפוף לכך ששני הצדדים  קיבלו את הידע והמידע הנחוצים בכדי לקבל החלטה מודעת. מה שהצדדים יעשו עם המידע הזה כבר תלוי בהם. אם המגשר מוטרד מהתוצאה המתגבשת של הליך הגישור או שהוא מבחין בלחץ המופעל על אחד הצדדים או בדרישות מופרזות של צד אחד – בידיו לפרוש מההליך. לעולם אין המגשר רשאי ללחוץ על הצדדים לאמץ תוצאה מסוימת משום שהדבר תואם את תפיסת ההוגנות שלו או את העדפותיו.

לגישה שונה שותפים מגשרים רבים, שמתנגדים להטלת חובה על המגשר להשתכנע בכשירותו של בעל דין לקבל החלטות מדעת, באמצעות השאלות והברורים הנ"ל, בטענה, שבכך נוצר מחסום גבוה מדי בפני בפי יישום הדיבר הראשון – האפשרות של המגושר לקבל החלטות עצמאיות. אחד מיתרונות הגישור נעוץ בכך, שהגישור מאפשר לכל בעל דין לעצב בעצמו, וביחד עם שותפיו להליך, את הפתרון הנראה לו לסכסוך שהוא נתון בו, ואין סיבה, להטיל על המגשר את הצורך לבדוק אם המגושר אמנם מסוגל לקבל החלטות עצמאיות או להטיל על המגושר את הצורך להוכיח יכולת שכזו.

יתר על כן, יעילותו של הליך הגישור אף נמדדת ביכולתו להתנתק מהנורמות המשפטיות הנוהגות ולהתמקד בשיח שבין הצדדים להליך. יש שטוענים שבעצם הצגת השאלות הללו לבעלי הדין, יש מידה רבה של פטרנליזם מצדו של המגשר, ומשום הטלת מגבלה על התוצאה הסופית של ההליך ופגימה ביצירתיות שצריכה להתלוות לתוצאה הזו. איש לא קבע עדיין שהמגשר מחויב ברווחתם של הצדדים לגישור.

לעומתם טוענים מגשרים אחרים, השעקרונות האתיים של המגשרים מחייבים את המגשר לברר את מידת מוכנותו/מסוגלותו של בעל דין ליטול חלק בהליך של גישור. נשאלת, איפוא, השאלה כיצד יבחן המגשר מוכנות שכזו? שהרי אין בידי המגשר הכלים לקבוע אם לבעל דין ישנה הפרעה פיזית או מנטלית לקבל החלטות מודעות? ולכן רב הסיכון בהטלת חובה כזו על המגשר. אם הוא יקבע רף גבוה מדי, יימנע תהליך הגישור מאנשים הנתונים בסכסוך, בעלי דין, שהיו יכולים לתרום למציאת פתרונות יצירתיים ולהיות אחראים לגורלם. מאידך אם הרף יהיה נמוך יתר על המידה, המגשר חושף אנשים פגיעים להסדרי גישור נצלניים. אם לבעל דין בגישור חסרות יכולות קוגניטיביות להעריך את מצבו אל-נכון ולקבל החלטות בהתאם, קרוב לוודאי שהוא גם לא יזכה לתנאים הוגנים מבר פלוגתא ממולח.

הערכה ע"י מגשר באשר למוכנותו/מסוגלותו של בעל דין ליטול החלטות עצמאיות, מועילות ומושכלות מבחינתו, צריכה להתבסס על שלושה אדנים של תפקוד: הבנה, הערכה ויכולת תקשורת (Understanding, appreciation and ability to communicate).

הצדדים להליך הגישור חייבים להבין הן את מטרת ההליך והן את מהותם של הנושאים שאמורים להתברר במסגרתו. כללי האתיקה, בין אם הם כתובים בקוד כלשהו ובין אם לאו, מחייבים את המגשר לוודא ששני הצדדים מסוגלים לתפוס ולהבין טיבו של ההליך לשם מה הוא נועד ויכולים ליטול בו חלק ללא קושי.

כמו כן הצדדים בגישור חייבים להבין את חשיבותן של ההחלטות שהם מקבלים במהלך הגישור, דהיינו, שהם יכולים באופן הגיוני לשקול את האופציות המונחות בפניהם, להעריך את החסרונות והיתרונות הכרוכים בבחירת אופציה מסוימת ולקשור בינה לבין התוצאות הנלוות לבחירה זו.

ולבסוף, הצדדים חייבים, שתהיה להם היכולת לתקשר עם השותפים להליך ומסוגלים להעביר להם את מחשבותיהם, עמדתם ואת רעיונותיהם, ובמידה כזו או אחרת להביע אותם בפניהם, ולא בהכרח בדיבר, אלא גם בשפת הסימנים, מחשוב שנועד לדבר ובכל אופן אחר שיש בו כדי להבהיר את רצונותיהם.

אל לו למגשר לעסוק באיכות ההחלטות של בעל הדין או במידת ההיגיון שבהן, אלא בטיב התפקוד שלו עצמו. אם המגושר מבין את העובדות הנוגעות לעניין וכיצד אלה רלבנטיות לאופציות שבפניו ויודע לשקול את היבטיהן לחיוב ולשלילה מבחינתו, אז על המגשר להניח שבעל הדין כשיר לקבל החלטות, ואין זה משנה אם המגשר עצמו או כל אדם אחר היו מקבלים אותן. לכל מגושר עומדת הזכות לקבוע בעצמו מה הם היתרונות והחסרונות עבורו הוא, ולקבל כל החלטה שלכל אחד אחר תיראה כבלתי רציונלית.

את הברור הנחוץ יעשה המגשר באמצעות תשובותיו של בעל הדין לשאלותיו, אם הוא מבין מהן הסוגיות העומדות לדיון בינו לבין המגושר השני, אם הוא מבין את תפקידו של המגשר בהליך, את מעמדם של עורכי הדין הנוכחים ואת מטרת ההליך שבו הוא מעורב.

המגשר גם יכול לברר את מצבו של המגושר במסגרת של פגישה בנפרד, שבה ישוחחו על מהות ההליך, על תפקידו של המגשר ועל הצפוי להתרחש.

מפת דרכים

 

אם ננסה לרכז את הנושאים, שעליהם עמד המאמר, נוכל להצביע על שבעה נושאים עיקריים:

1. בחיי המעשה, מימוש כללי האתיקה מחייב העדפה של כלל אתי אחד על משנהו, בהתאם

    לנסיבותיו של כל מקרה.

2. נותחו שלושת ערכי הבסיס של הגישור –

* עצמאות של כל צד בגישור בנטילת החלטות הנוגעות לעתידו.

* הגינות פרוצדורלית.

* הגינות מהותית.

3. ההיקף הרצוי של נוכחות הסטנדרטיים הנוהגים בחברה במסגרת של הסדרי הגישור והיחס בין

    גישור לבין שפיטה.

4. מעמדו של הקוד האתי הרלבנטי ביחס לסכסוך הספציפי.

5. הדילמות של המגשר בבואו ליישם את הדיבר האתי למתן עצמאות בנטילת החלטות של מגושרים.

6. מרחב התגובה שעומד למגשר בבואו ליישם את כללי האתיקה.

7. מה נדרש מהמגשר בבואו ליישם את הדיבר האתי של עצמאותם של צדדים בגישור בקבלת

    החלטות הנוגעות להם – Determination   Self.


[1] ראה Ellen Waldman  – Mediation Ethics

[2] ראה American Bar Association & American Arbitration Association & Association for Conflict Resolution

The Model Standards of Conduct for Mediation (August 2005):

  The 2005 Standards revised Standard I as follows:

 

A. A mediator shall conduct a mediation based on the principle of party self-determination. Self-determination is the act of coming to a voluntary, uncoerced decision in which each party makes free and informed choices as to process and outcome. Parties may exercise self-determination at any stage of mediation, including mediator selection, process design, participation in or withdrawal from the process, and outcomes.

1.     Although party self-determination for process design is a fundamental principle of mediation practice, a mediator may need to balance such party self-determination with a mediator's duty to conduct a quality process in accordance with these Standards.

2. A mediator cannot personally ensure that each party has made free and informed choices to reach particular decisions, but, where appropriate, a mediator should make the parties aware of the importance of consulting other professionals to help them make informed choices.

כתיבת תגובה

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.