כאשר המשא והמתן במהלך הגישור נקלע למבוי סתום/ מאת עו"ד גיורא אלני, מגשר

15.4.16

כאשר המשא והמתן במהלך הגישור נקלע למבוי סתום/ מאת עו"ד גיורא אלני, מגשר

 

מה קורה כאשר המגשר חושב ומרגיש, שהוא ניהל את הליך הגישור היטב והצדדים ליבנו את האופציות העומדות לכל אחד מהם ובחנו פתרונות אפשריים ועדיין אין הם מצליחים להגיע להסכם סופי ולהסדר גישור שמקובל על שניהם?

את הסיטואציה הזו בחנו וניתחו מיטב המלומדים בתחום הגישור, ולקורא מובאות כאן מספר תובנות שהם העלו ביחס למצב שכזה[1].

ניתוח הסיבת למחסום

 

פרופסור רוברט מנוקין[2] ועמיתיו מאוניברסיטת סטנפורד, ערכו קטלוג של המחסומים היותר ידועים להשגת הסכמים, או לענייננו – הסדרי גישור, והמרכזיים שביניהם, מחסומים שמקורם באסטרטגיה מכוונת של מי מהצדדים או שניהם, הנטיה לפחת או להעריך בחסר ההצעה שהועלתה ומחסום נפשי להחליט על פתרון ולאמץ אותו.

 

הימנעות ממתן הסכמה כאסטרטגיה.

כאשר המגשר מגיע למסקנה שההימנעות של צד כלשהו או אף שני הצדדים להניח על השולחן את ההצעה הטובה ביותר, שהוא יודע שבידם להציגה לצד השני, ובאופן זה לאפשר פתרון הגיוני וטוב לשני הצדדים של הסכסוך, נובעת מתמרונים אסטרטגיים או משיטת פעולה שלהם או של מי מהם, מצופה מהמגשר לעזור לצדדים להתגבר על מחסום זה.

דרך הפעולה המומלצת, במקרה כזה, לדעתם של מי שניתחו את הסוגיה, היא שעל המגשר לברר עם כ"א מהם, בשיחות נפרדות, מהו הרף התחתון ביותר שאותו הם היו מסכימים לקבל. המגשר יבחון את נקודות ההשקה שבין האלטרנטיבות האפשריות לפתרון שהוצגו בפניו. את נקודות ההסכמה שיימצאו, המגשר יכול להציג בפני הצדדים בישיבה המשותפת ולאפשר לצדדים להמשיך לעבד את הפתרון בתוך גזרת ההסכמה (Zone of possible agreement – ZOPA).

יוער, שקשה לראות בתובנה זו הברקה מיוחדת, היות וקשה להעלות על הדעת שאין זו פרקטיקה הנוהגת אצל כל מגשר, ללמוד בשיחות נפרדות מהם האינטרסים האמיתיים של כל צד, וככל שהוא מקבל רשות להציג את נקודות ההשקה בפני הצד השני, בפגישה המשותפת להכווין את הצדדים לחפש פתרונות שיענו על אינטרסים אלה.

הנטיה לפחת או להעריך בחסר את הצעה שהועלתה ע"י הצד השני.

 

לדעתו של פרופסור לי רוס[4], גורמים פסיכולוגיים עלולים לגרום לאדם להימנע מלהגיע לידי סיכומים בהסדר גישור. לגישתו, לעיתים, זו נטיה אנושית להעריך בחסר או לפחת במה שאחרים מציעים במסגרת הליך גישור או בנסיבות שונות אחרות.

מה שעובר במחשבתם של חלק מהאנשים הוא – "אם העניין באמת כה חשוב למציע, עליו להסכים לויתור נוסף". מתפקיד המגשר למנוע, ככל הניתן, הילך מחשבה כזה אצל הצדדים. בשל כך אל לו למגשר להזדרז בהצגת פתרונות בפני הצדדים או לאפשר לצד כלשהו בגישור לעשות כן. עדיף, איפוא, שהאינטרסים שחולצו מתוך עמדות הצדדים, יהיו קודם נהירים הן לעצמם והן לצד השני ואז כשיימצא מענה לאינטרס כזה או אחר, הדבר יעלה את ערכה של ההצעה וכך גם את שביעות הרצון והסיפוק של הניצע.

אגב, בהקשר זה אפשר לחשוב על היתרון של גישור בקו. כאשר מגשר אחד מהצוות נתקל בתופעה זו של רצונו של כל צד להשיג יותר מהמוצע לו, יכול המגשר השני להיכנס ביתר שאת לזירת ההתדיינות ולהאיר את ההצעות הקיימות באור חדש ומנקודות מבט שונות, בכדי שהצדדים יחזרו וישקלו אותן מזויות אחרות ונוחות יותר.

כלים להתמודדות עם מצבי קיבעון

 

1. הצב מגבלות זמן

התדיינויות, ובכלל זה התדיינויות בהליכי גישור, נוטות להימשך ככל שעומד להן הזמן לשם כך. אמנם איש אינו מעוניין לקבל החלטות חשובות תחת לחצים, אבל קביעת מועד סופי להתדיינויות עשוי להיות כלי מועיל בכדי להביא לסיומן. אין זה מקרה שרבות מהתביעות בביהמ"ש מיושבות בטרם שהצדדים נכנסים לאולם המשפט, כשם ששביתות רבות נמנעות לפני השעה שבה הוכרזה כשעת פריצתן. עד לאותו שלב העלות הכרוכה בהימשכותם של הדיונים, אינה נלקחת די בחשבון.

 רק כאשר השופט עומד להתחיל בשמיעת ההוכחות בתיק או שהמועד לסיום המגעים עומד לפוג, הצדדים נעשים ערים לאפיסת הזמן שבו ניתן להינות מהמצב, כפי שהוא בעת ההתדיינות עצמה. על המגשר, איפוא, להעמיד את הצדדים מבעוד מועד על מועד סיום ההליך, ולהתריע על הזמן ההולך ומתקצר לקיום המגעים. עליו להדגיש בפני הצדדים את ההתקדמות וההסכמות שהושגו עד לאותו שלב, דבר שיאפשר להם להיפתח למה שהוצע עד כה ולעשות את הויתורים האחרונים, שיאפשרו את השגת הסדר הגישור.

אשר על כן, אם המגשר אינו חפץ להילכד בהתדיינויות אין קץ בין הצדדים, כדאי, לעיתים, לקבוע מועד לסיום ההליך. עם זאת המגשר חייב להיות ער לכך, שמועד סופי שכזה, עלול להוות חרב פיפיות כאשר צד מסרב לקבל החלטות תחת לחץ מלאכותי שכזה, ולהשאיר לעצמו מרחב תמרון לחרוג מהמועד הסופי שהוא עצמו קבע.

ואכן, קיימת גישה אחרת הגורסת, שעל המגשר לפעול להסרת כל תחושה של לחץ ומתח מהצדדים בהליך הגישור. לחץ זמן יכול לגרום למגושר לסרב לפתרון, שללא ספק היה יכול להיות מטובתו להסכים לו. מסיבה זו על המגשר להבטיח, שלצדדים יש כל הזמן הדרוש להם לשקול את ההצעות שלפניהם ואת טיוטות ההסכם. במקרים בהם הדבר נראה נחוץ, יהיה זה צעד נבון מצד המגשר להכריז על הפסקה, שתאפשר לעכל את התמונה שהתקבלה במהלך ישיבת הגישור ולהתרגל לרעיונות שעלו בה. בטקטיקה זו יש לנקוט גם בכדי למנוע החרפה של חילופי דברים קשים בין הצדדים. כאשר אין מתחים רבים מדי בין הצדדים יכול המגשר לאפשר לבעלי הדין לשוחח ביניהם ללא נוכחות עורכי דינם, ככל שהוא מקבל לכך את הסכמת כל המעורבים בהליך.

2. צלילת עומק

 

בכדי שהמגשר יצליח להבין את המניעים והאינטרסים של הצדדים, שמעבר לעמדותיהם הקשוחות, כפי שהוצגו בפניו, אין לו ברירה אלא לצלול אל מעבר להן. הוא יחל במהלך בסדרה של שאלות פתוחות, שעניינן הבעיה שהיא מנסה לפתור: "למה אתה חותר בגישור? מה אתה מקווה להשיג בגישור?".

יש להבין שחסמים לפתרונות יכולים להיות בעלי אופי פיסקלי, חוקי, אישי ועוד סיבות כיד מציאות החיים, שאין המעורבים מעלים על דעתם, ובכלל זה מניעים פסיכולוגיים שלא באים על סיפוקם (הפקיד בבנק שממן את העסקה המוצעת לא השיב לטלפון וכשענה – עשה כן בזלזול. אותו צד מסרב לעשות עסקים עם מי שאינו מתייחס אליו ברצינות). במצבים כאלה מחוייב המגשר לקיים האזנה אקטיבית ומעמיקה לטענותיו של אותו צד, ללא קשר ליחס שלו כלפי בעל הדין וכלפי הדברים שנאמרים על ידו. עליו לגלות אמפתיה ולהפיג את רגשות התסכול של אותו צד לגישור ע"י כך שיכנס בנעליו של הדובר  ויעודד אותו לדבר על כל מה שמטריד אותו. לשקף את דבריו תוך שימוש במילותיו של הדובר, הכל מבלי להזדהות עם עמדתו או לאמץ אותה. אין לבלבל בין הבנת המגושר וגילוי אמפתיה לבין אימוץ עמדותיו והזדהות איתם. ההזדהות היא עם המגושר ולא עם עמדותיו.

מטרתו של המגשר היא להימנע מלהתוכח עם המגושר או מויתור לדרישותיו. עליו לרדת לאינטרסים שלו ולהבין אותם.

 

3. פליק פלאק לאחור

אין המדובר בתרגיל התעמלות הקרקע המפורסם, אלא בתעלול אותו מבצעים או מנסים לבצע לעיתים צדדים שמנוסים בהליכי גישור, בד"כ כאלה שמייצגים חברות גדולות. זה תרגיל ידוע שעל המגשר להיות ער לו וככל הניתן למנוע אותו.

במקרים רבים הליך הגישור הולך למיישרין והסדר הגישור הושג או שהינו כמעט בהישג ידם של המגושרים. למרות שבתחילת הגישור כל צד הצהיר, שהוא מוסמך לקבל החלטות ולחתום על כל הסדר, מודיע אחד הצדדים, שלהסדר הגישור המוצע הוא חייב לקבל אישור מבעל סמכות גבוהה יותר בארגונו. אותו נציג ארגון חוזר לחדר הגישור, לאחר שנועץ במנהל הארגון ומודיע, שהמנהל הורה לו שלא לחתום על הסדר הגישור, אלא אם יוגדל הסכום המשולם או ישונו תנאים מסויימים, אבל מנגד הוא מוכן (לפנים משורת הדין כמובן) לקחת על עצמו ולהתחייב בזוטות כאלה ואחרות.

אבוי למגשר שנופל במלכודת הזו. אכן אין בידי המגשר לדעת בבטחון אם המדובר בתרגיל או שהדרישה לשינוי בתנאים הינה לגיטימית וכנה. אולי אופן התנהלותו של אותו צד במהלך הגישור יכול שתספק לו אינדיקציה לכך.

מה שניתן ליעץ למגשר, והדברים נכונים כמעט בכל מקרה, שבכדי להימנע מלהיקלע למלכודת, שהמגשר יוודא, עוד קודם לעריכת ההסדר, שישנה הסכמה מוחלטת לתנאים העיקריים שבו, ושום צד לא זקוק לאישור כלשהו נוסף בכדי לחתום עליהם. יחד עם זאת כל מגשר ער לכך, שבתהליכי גישור, גם לאחר לחיצת יד יכול כל צד לחזור ולהעלות דרישות נוספות בטענה שהוא לא הצליח לקבל אישור לתנאים מהירארכיה גבוהה יותר בארגונו.

במקרים שבהם הצד השני מעוניין בהסכם גם בתנאים החדשים והוא מוכן להכיל אותם, יש מקום לכך שבשיחה נוספת בנפרד, יובהר לאותו צד שלא יהיה זה נבון להיאתר לשינוי כפי שהועלה, אלא יש לברר אתו איזה דרישה נגדית, זהירה ומחושבת, לטובתו יכולה לבוא מצידו. גם אם הדרישה הזו לא תתקבל, יהיה בה כדי לבלום אפשרות לדרישות נוספות של הרגע האחרון.

4.בטרם החתימה על ההסדר

הסדר גישור יש להעלות על הכתב, ובודאי הסדרי הגישור שיוגשו לביהמ"ש לאישור ולמתן תוקף של פס"ד. כל מה שהושג בהליך הגישור ירד לטמיון, אם הדברים לא ישתקפו נאמנה בהסדר הכתוב.

השלב הטכני הזה של כתיבת ההסדר יכול להיות משמים וללא העניין שיש בהשגתו, הן עבור המגשר והן עבור הצדדים. גם לאחר ירידת המתח הכרוך בקידום הצדדים לקראת מציאת הפתרון והעייפות הטבעית לאחר הליך ארוך ומיגע, המגשר חייב להיות במלוא חושיו ובמלוא עירנותו בעת העלאת הסדר הגישור על הכתב.

לא כל מגשר אמון על כתיבת הסכמים ובודאי בהסכמי גירושין, שלגביהם רבים מהמגשרים רואים חובה לעצמם לדרוש מהצדדים לפנות עם טיוטת ההסכם לעורכי דין מטעמם, שיאשרו שנשמרו הזכויות, שהוגדרו עפ"י הרצון שלהם, ואלה אכן באו לידי ביטוי נאות בהסכם, ומשתקפים היטב בנוסח הכתוב.

במרבית המקרים, הצדדים מלווים בעורכי דינם, שהם כבר אמונים על ניסוח התוכן והשפה שמבטאים את אשר הוסכם עליו. לכל צד יש את הפיקוח והבקרה על עורך דינו ובידו להבהיר לו בדיוק לאיזה הסכמות הוא הגיע, אילו סיכונים הוא מוכן ליטול על עצמו ומהם ההעניינים שיש להקפיד עליהם במיוחד. עורכי הדין ערים לאחריות המוטלת עליהם כלפי לקוחותיהם, לחובתם להגן עליהם ומהן הסכנות המידיות שהלקוח עלול להיחשף אליהן.

חרף האמור לעיל, במציאות אין אפשרות אמיתית לצפות כל התפתחות עתידית ושינויים בנסיבות. על כן, לעיתים, עדיפה הגישה המעשית להותיר תניות שאינן מנוסחות לפרטיהן או אף מעורפלות. לדוגמא, כאשר נחתם הסכם עם יחצן לחברה. הנטיה היא לכלול סעיף שמכסה אירועי יחצנות שנדחים מסיבות שונות. העצה כאן היא להסתפק באמירה כללית, כגון, שבמקרים כאלה יוסכם בין הצדדים על מועד חדש בהסכמה. הוא הדין ביחס לכל ההתניות המתייחסות למקרים שספק אם יתרחשו אי פעם בפועל. במקרה של אירועי יחצנות שנדחו, עדיפה גישה זו על הניסיון לנסח בהסכם מנגנון סבוך לטיפול במקרים שכאלה, שכאמור, ספק אם יתרחשו בעתיד. וכאלה הם פני הדברים בבוא המגשר לנסח הסדר גישור. אירועים עתידיים ושינויי נסיבות מי ישורם ולכן על המגשר להימנע מלהסתבך ביצירת מנגנונים טכניים סבוכים בקרות מצבים שונים, שהם בעיקר היפוטטיים. זה הזמן, כאשר שני הצדדים שלמים ומסופקים ממה שהושג,לנסח סעיף שקובע מנגנון ברור ופשוט לפתרון סכסוכים עתידיים, כגון, פנייה חוזרת להליך גישור.

5. המשכיות הסדר הגישור

 

אמנם, ברגיל, הסדרי גישור אינם תחומים בזמן. המגשר, בהיותו ער למצבים משתנים עתידיים ינסח, בזהירות הראויה, תחנות יציאה מההסדר או מתן אפשרות לצדדים להגיע להסכמות חדשות עם השתנות הנסיבות.

הצדדים בד"כ רואים לנגד עיניהם את התוצאות המיידיות של ההסדר עם ביצועו, ואין הם נותנים את מעייניהם לעתיד היותר רחוק ולאפשרות של סיום ההסדר או שינויים מוסכמים בתנאיו. סעיפים אלה יכול שיהיו להם השלכות פיננסיות ואחרות כבדות משקל, אף יותר מלהסדרים לביצוע מיידי.

על המגשר להימנע, ככל הניתן, מלאפשר למגושרים להסתפק בחתימתה על זיכרון דברים או הסכמה לרכישה עתידית. מסמכים אלה עלולים לכלול התחייבויות שלפחות אחד הצדדים, לא היה מוכן ליטול על עצמו.

6. ומשהו על יחסי אנוש בגישור

 

ייתכן מאוד שאין חיבה רבה שורה בין הצדדים לגישור. ואחרי ישיבות רבות שבהן התנהלו ויכוחים, חילופי מילים קשים, התמחרות והתמסחרות, יכול שהעדר החיבה יגדל עוד במידה רבה. חובתו של המגשר לשמור על מידת מה של רצון טוב גם עד קו הגמר של ההליך.

במיוחד חשוב הדבר לא רק בעת חתימת הסדר הגישור, אלא גם מעבר לכך עד שביהמ"ש יאשר אותו, ככל שהדבר נדרש. במקרים רבים צד אחד יהיה זקוק גם להסכמה למה שהושג מהסובבים אותו – הנוכחים הנעדרים – הממונים עליו, בני משפחה ואפילו חברים. אין כאן שאלה רק של נדיבות, אדיבות או הגינות. אם הצד השני ייתקל בביקורת ביחס להסכם שהושג ע"י אותם אלה שיש להם חשיבות בעיניו, הוא עלול להגיב בהתכחשות להסדר, שלפי כל אמת מבחן הינו הסכם טוב מבחינתו. אם הסביבה המיידית של צד תגרום לו להתאכזב בדיעבד ממה שהוסכם עליו, ספק אם הוא יוכל להמשיך ולעמוד מאחוריו.

לכן אם צד אחד, במטרה להאדיר את ההישג שלו, מתפאר בפני הממונים עליו, משפחתו וחבריו על הישגיו הרבים בהסכם  וכיצד הצד השני לא השיג דבר, יהיה זה חכם אם אותו צד שני יונחה ע"י המגשר להניח לדברי הרהב להישמע ללא תגובה מצידו ובודאי מבלי שינסה לסתור אותם,

ויליאם ויורי בספרו Getting Past No: Negotiating Your Way from Confrontation to Cooperation[5]

קורא לאסטרטגיה זו "בניית גשר זהב", לפיה יש לאפשר לצד האחר לצאת בחן ובתחושה טובה מחדר הגישור, כצעד דיפלומטי, שנועד, שלא על מנת לנצח את הצד השני, אלא מטרתו היא לקדם את מטרותיו של מי שפעל בדיפלומטיה זו.

מקורות:

---