20.8.2016
שלוש השאלות שכל מי שנתון בסכסוך חייב לשאול בטרם יחליט על ההליך הנכון ליישובו[1]
יישוב סכסוך הינו ברגיל הליך המכיל בחובו מספר דרכי פעולה בכדי לחתור ליישובו. ניתן לנסות ולפתוח במו"מ עם הצד השני, ומשם ניתן לנסות ולפנות להליך גישור ואם אלה כשלו ניתן לנסות לפנות לבוררות ובאין הסכמה לכך – פתוחה לו הדרך לפנות לערכאות משפטיות.
מגוון זה של אפשרויות מאפשר לצדדים שנתונים בסכסוך לבחור, בדרך הטבע וההיגיון, בהליכים שהם פחות יקרים, פחות פורמליים ושאינם מצריכים מחויבות רבה ומכבידה של זמן וכסף.
ועדיין קיימים מצבים בהם יש מקום לתהות אם אין זה עדיף לפתוח תחילה בהגשת תביעה לביהמ"ש, במטרה לחתור ליישוב הסכסוך, מאשר לנקוט בהליכים פחות תוקפניים.
החוקרים Sander and Rozdeiczer[2] מציעים לכל מי שנתון בסכסוך וחוכך בדעתו באשר לדרך הפעולה הטובה ביותר עבורו לשם יישובו, לשאול את עצמו שלוש שאלות שהתשובה להן עשויה להצביע על דרך הפעולה הנכונה עבורו בנסיבות:
1. מהן המטרות שאנו מעוניינים בהן במסגרת הפתרון לסכסוך?
תחילה עלינו לברר בינינו לבין עצמנו מה, בסופו של דבר, אנו מעוניינים שיצא מיישוב הסכסוך עבורנו. תשובה לשאלה פשוטה זו לכאורה, יש בה כדי לתת לנו מושג היכן עלינו להתחיל ונקודת פתיחה טובה תהיה לתת סדר עדיפויות למטרות שלנו בסכסוך.
לדוגמא, רחל מעוניינת בהשגה מהירה של הסדרי משמורת על הילדים ובעלויות נמוכות ככל הניתן. היא חותרת להבטיח שהסדרים אלה יכובדו וישמרו גם ע"י בעלה ולפיכך חשוב לה שתוצאת הסדרי המשמורת יתקבלו ע"י שניהם ועל דעת שניהם.
ברור, איפוא, בנתונים אלה, שהאופציה הטובה ביותר עבור רחל להשגת מטרותיה הינו הליך גישור לשם יישוב המחלוקת שבינה לבין בעלה בעניין זה. הליך גישור, ברגיל, הינו מהיר וזול יותר מהליך בוררות או הגשת תביעה משפטית. הליך הגישור נותן לצדדים את השליטה המרבית על התוצאה הסופית של הסדר המשמורת.
לעומת זאת, יעקב שחש שהינו קורבן להפליה מחמת גילו מצד מעבידו הקודם, עיקר מטרתו היא השגת תוצאה שתבטיח לו את סכום הכסף הרב ביותר שהוא יכול להשיגו, כך, שמבחינתו אולי בחירה בהליך של בוררות תהיה עדיפה. אבל אם הוא מעוניין גם בקביעת תקדים, שיוכל לעזור לאנשים נוספים במצבו, הוא יעדיף את הפניה לערכאות.
בטרם ינקוט באחת משתי דרכי הפעולה הללו, עליו לקבל יעוץ משפטי מקיף מעורך דינו, מה הם סיכוייו האמתיים – מעין בוחן מציאות מקדמי – ביחס לסיכוייו לזכות בהליך ולאיזה סכומי כסף באופן ריאלי הוא יכול לצפות בנסיבות. מאחר ויש לצפות לכך, שהמעסיק לא בהכרח יאות להליך של בוררות, אם לא קיים הסכם כלשהו שמחייבו להליך זה, ואז אין מוצא אלא לפנות בתביעה לביהמ"ש. היה והמעסיק יסכים לפתוח בהליך גישור, יש להעדיף את הפלטפורמה הזו תחילה, בהיותה בטוחה יותר ופחות מחייבת מבחינתם של שני הצדדים.
וניתן לחשוב, כמובן, על מצבים נוספים, שבהם הפניה לערכאות היא כלי שיכול לשמש מנוף בכדי לגרום לצד השני להסכים לגישור. מקרה, שבו הייתי מעורב כמגשר עוד בשלב האינטייק, כאשר מי שהופנה אלי הינו בעל מקצוע, שעסק, עפ"י הזמנתו של בעל מפעל הבטון, בפרוק המפעל, שהשטח שעליו הוא נבנה הוחכר לאחר, והרכבת המכונות במבנה באזור אחר.
מזמין העבודה ובעל המקצוע הסתכסכו והעבודה נפסקה. בעל המקצוע דרש מהמזמין את סכום הכסף שהיגיע לו עבור עבודתו עד לאותו שלב, ואילו בעל המפעל סירב בטענה שנגרמו לו נזקים רבים כתוצאה מהפסקת העבודה. בעל המקצוע הציע לבעל המפעל לפנות להליך של גישור, שבו ניתן יהיה ליישב את הסכסוך בהסכמה ובדרכי שלום, ואף הציע לשפות את בעל המפעל על הפסדיו, שהוא אחראי להם.
כשפניתי לבעל המפעל, הוא דחה מכל וכול את הרעיון לפנות להליך גישור בעניין ואף איים בתביעה נגדית בגין ההפסדים שנגרמו לו. הוא קבע נחרצות, שאם היה חושב, שיש מקום להליך גישור, אז הוא היה כבר מגיע עם בעל המקצוע לידי הסכמה גם ללא התערבות מגשר. אלא שהוא לא חושב שיש מקום להגיע להסכמה כלשהי בנושא, ואם תוגש נגדו תביעה הוא יגיב בתביעה נגדית. בכך תם האינטייק.
מתוך הכרה של מדיניות בתיהמ"ש לדרוש מהצדדים לנסות תחילה ליישב את הסכסוך שלהם בהליך גישור, גם אם הליך המהו"ת לא הניב את התוצאה המקווה, וזאת עפ"י סמכותו לפי סעיף 79ג (ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984:-
" (ב) בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור".
או להכריע בסכסוך על דרך הפשרה, בהתאם לסמכותו בסעיף 79א לחוק הנ"ל:
" א. (א) בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, לפסוק בענין שלפניו, כולו או מקצתו, בדרך של פשרה.
(ב) אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט להציע לבעלי הדין הסדר פשרה או לתת, לבקשת בעלי הדין, תוקף של פסק דין להסדר פשרה שעשו ביניהם".
אפשרתי לבעל המקצוע, שהיה מעוניין ביישוב הסכוך בהליך גישור, להבין שאין לו מנוס, אלא להגיש תביעה לביהמ"ש ולסמוך על הליך המהו"ת או על ביהמ"ש שיסללו את הדרך ליישוב העניין, שלא באמצעות הליך משפטי.
ואם נחזור לעצתם לעיל של החוקרים, שלמאמרם אנו מתייחסים כאן, גם לבעל המקצוע במקרה שהזכרתי, טוב יעשה אם בטרם ינקוט בדרך פעולה כלשהי, עליו לקבל יעוץ משפטי מקיף מעורך דינו, מה הם סיכוייו האמתיים – מעין בוחן מציאות מקדמי – ביחס לסיכוייו לזכות בהליך ולאיזה סכומי כסף באופן ריאלי הוא יכול לצפות בנסיבות,
2. במסגרת איזה הליך הטיעונים שלנו יקבלו את המשקל הראוי ביותר.
בכל סכסוך שאנו מעורבים בו, ישנם טיעונים שבהם נעשה שימוש בכדי להגיע לתוצאה הטובה ביותר מבחינתנו. והשאלה היא איזה הליך מאלה שעומדים לרשותנו ניתן יהיה להעלות טיעונים אלה באופן האפקטיבי ביותר, ואלה יהיו בעלי המשקל וההשפעה המיטביים להשגת המטרות שלנו.
החוקרים שנזכרו לעיל זיהו מספר אפיונים לטיעונים, שהינם בעלי משקל רב במסגרת הליך גישור:
א. ברצוננו לשמור על יחסים טובים בינינו לבין עורכי הדין המיצגים אותנו.
ב. יש לנו רצון להיות יצירתיים במציאת הפתרון לסכסוך.
ג. אנו מוכנים להתנצל על כל שגיאה או עוולה שנעשתה על ידנו.
ד. באנו עם רצון ליישב במהירות את כל הנושאים התלויים ועומדים בינינו.
ה. יישוב הסכסוך ייתן לשני הצדדים הזדמנות להמשך יחסים מועיל ופורה ביניהם.
וכן הלאה. ככל שרבים המאפיינים הללו שניתן להעלותם במסגרת הגישור, כך גם הסיכוי להצלחת הליך זה הינו גדול יותר.
מאידך, אם להבנתנו עדיף, מבחינת קידום העניין שלנו, שיש יתרון בהליכים בעלי אופי פורמלי ורשמי יותר, כגון אכיפה של מחויבויות חוזיות שנעשו או הסתמכות על הוראות חוק ותקדימים משפטיים אזי תביעה משפטית יכול שתהיה האופציה הנכונה לבחור בה. הוא הדין במקרה שבו ההכרעה בסכסוך כרוכה בהבאת ראיות שונות, שיהיה צורך לחקור בגינן ולשקול אותן בעיניים משפטיות של שופט.
נניח מקרה שבו לחברה א' יש סיבות להאמין שחברה ב' הפרה אחת מזכויות הפטנט שלה. במקרה כזה, אפילו תהיה התוצאה של הליך גישור, שחברה ב' תסכים לחדול מלייצר בהתאם לפטנט את המוצר המסוים, אין לחברה א' הביטחון שחברה ב' אכן תעמוד בתנאי ההסכם. במקרה כזה, תעדיף חברה א' להשיג הכרעה בביהמ"ש.
[למען האמת הדוגמא הזו של החוקרים לנחיצותו של הליך נשפטי, אינה די מובנת לי. שהרי כל אשר על הצדדים להסכים עליו עם חתימת ההסכם לקיומו של הליך גישור, הוא, שאם יושג הסדר גישור, הוא יוגש לביהמ"ש ע"מ שזה ייתן לו תוקף של פס"ד, וכבר עמדנו לאחרונה על המשקל הרב שביהמ"ש נותן להסדר גישור שקיבל תוקף של פס"ד (ע"א 7200/13 בראל נ קיבוץ שדות ים (נבו פד"י- 22831/07/2016) – ).
ואם תנאי זה אינו מתקבל או אם בדיעבד אחד הצדדים להסדר מתנגד לפנות לביהמ"ש בכדי שייתן להסדר תוקף של פס"ד, אזי פתוחה הדרך בפני חברה א' לתבוע את חברה ב' הן בגין הפרת זכויות הפטנט שלה והן בגין הפרת ההסכמה בהסדר הגישור, אם כזו אמנם הושגה].
3. במסגרת איזה הליך יהיה קל יותר להשיג את יישוב הסכסוך.
בהקשר זה שני החוקרים מייעצים לבדוק ולשקול את העמדות והטיעונים של הצד השני, מתוך הנחה שגם הצד השני מעדיף, מן הסתם, יישוב של הסכסוך בדרך של הסכם, מאשר בהכרעה מחייבת של בימ"ש או בורר, שתמיד גוררת אתה תוצאה של win-lose והסיכון הכרוך בכך. הנחה זו יכולה להועיל לצד המעוניין בכך לגבור על הרתיעה של הצד השני מפני הליך גישור. בנוסף יש לקחת בחשבון שגם אם בין הצדדים לסכסוך ישנם קשיים בתקשורת, אז רק הליך של גישור יכול לפוגג את המתיחות.
יתרה על זאת. כאשר מעורבים בסכסוך יותר משני צדדים, כמו בסכסוך המשמורת שבו נתונה רחל, שעניינה נזכר קודם לכן, כמו הוריהם של הצדדים בתור סבים, שאז הליך גישור יכול לאפשר את מעורבותם של כל הצדדים המעוניינים ובכך לקדם פתרון שיהיה מקובל על כולם.
כמובן, גם במקרים אלה ניתן לחשוב על מצבים שבהם מעורבות שאלות סבוכות יותר של חוק, שאז אין ברירה אלא לקבל את הכרעתו של בורר או של שופט.
אחד המרכיבים היותר חשובים להצלחת הליך הגישור, נעוץ בהכנה המוקדמת גם של עוה"ד וגם של לקוחו. אם אין לעוה"ד המייצג לקוח ניסיון ביצוג לקוח במסגרת הליך גישור, טוב יעשה אם יתייעץ תחילה עם קולגה שהינו בעל ניסיון שכזה. אין כמעט דמיון כלל בין הייצוג בבימ"ש או בפני בורר לבין ייצוג בגישור. בהליך גישור אין כמעט מקום לשכנוע באמצעות תקדימים וסעיפי חוק ואין צורך בשליפת הפתעות. ההיפך הוא הנכון. יש מקום לשטוח בפתיחות את העובדות כפי שהלקוח חווה אותן, להציג את האינטרסים של הלקוח בגלוי ולחפש להם מענה בשיתוף פעולה הצד השני והמגשר, שכן תקדימים וסעיפי חוק, לא הם או לא רק הם, שישכנעו את הצד השני להשתתף בפתרון הבעיה, אם כי בד"כ יש חשיבות גם להצגתו של המצב המשפטי.
הליך הגישור מתמצה בבחינת האופציות העומדות לצדדים, והן עוה"ד והן לקוחו צריכים להרגיש חופשי להעלות הצעות לפתרון, בכל קשת היצירתיות שלהם, ללא הקונבנציה של תשלום כסף או השבת הרכוש. רעיונות שמחוץ לקופסה, הם אלה שבמרבית המקרים נושאים עמם את הפתרון, כגון, התנצלות שתודפס בעיתון, תרומה למוסד כלשהו, הנחה ברכישה עתידית של סחורה. על מגוון האפשרי של האופציות, עוה"ד ולקוחו צריכים לעבוד מראש ולהכינן היטב.
[1] Program on Negotiation at Harvard Law School July 8, 2014 http://www.pon.harvard.edu/?p=40749/?mqsc=NI070820143775433
[2] Frank E. A. Sander, A.B., LL.B., Bussey Professor of Law, Emeritus. Frank E. A. Sander came to the Harvard Law School faculty in1959 after clerking with Justice Frankfurter and several years of practice, including two years with the Tax Division, Department of Justice. He has taught an overview course in Alternative Dispute Resolution as well as courses on Negotiation and Mediation. He was invited by Chief Justice Burger to deliver a paper on alternative dispute resolution at the Pound Conference in 1976, and he is co-director of the Harvard Law School Program on Dispute Resolution. He has done extensive writing and lecturing in the dispute resolution field and served for fourteen years on the ABA Standing Committee on Dispute Resolution, including three years as chairman.
Lukasz Rozdeiczer President/CEO of BATNA Group, Advocate, Mediator. Lawyer. Graduate of Harvard, Cambridge, and the University of Warsaw. He specializes in litigation, arbitration and mediation, with particular emphasis on trade and investment disputes, disputes related to construction, infrastructure and energy industry, as well as disputes between partners.
As a lecturer of School of International Arbitration at the University of London and Georgetown Univeristy in Washington he teaches litigation, arbitration and mediation. He was a Consultant for the World Bank advising on introducing ADR methods to various countries. An expert of Sobieski Institute in Warsaw.
Since June 2011 Łukasz Rozdeiczer-Kryszkowski is the President of the Mediation Centre at the Polish Chamber of Commerce Court of Arbitration.