ג. הגורם היעיל – מאמר שלישי בסידרה – מבחר מאמרים מעולם הגישור

תיווך – מאמר שלישי בסידרה

3. הגורם היעיל

כזכור, התנאי השלישי אותו מציב חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו 1996, לביסוסה של זכותו של מתווך לקבלת דמי תיווך, הוא כלשונו-

"(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב"

על מהותו של מושג זה שבחוק, עמד ביהמ"ש העליון ב- ע"א 2144/91 הנרי מוסקוביץ' נ. אסתר ביר, כמנהלת עזבון המנוח טוביה ביר זל וערעור שכנגד, מפי כב' נשיא ביהמ"ש מאיר שמגר:

"דרישת ההלכה הפסוקה היא, כאמור, כי פעולת המתווך תהא הגורם היעיל להתקשרות החוזית. המבחן הוא מבחן של סיבתיות. אין המתווך יוצא ידי חובתו בעצם הוכחת הסיבתיות העובדתית. אין די בכך שהמתווך הוא גורם מסוים בשרשרת הסיבתית, בבחינת סיבה-בלעדיה-אין. הדרישה היא לגורם שהוא היעיל.

השאלה אימתי פעולת המתווך היא "הגורם היעיל" נגזרת מבחינתה של מערכת העובדות. כרגיל – כאשר המתווך מפגיש בין הצדדים – אין קושי לקבוע כי הוא הגורם היעיל לעיסקה. ברור כי מתקיים משא ומתן – אשר המתווך עשוי ליטול בו חלק – ובסיומו נכרת חוזה. הנה, כי כן, צומחת זכאות המתווך לשכרו ההוגן והראוי (למשל, ע"א 107/86, 113א' חסין נ' ד' בל ואח'; עזבון המנוח אליהו יצחקי ז"ל ואח' נ' חסין [5], בעמ' 520–522). אך פעמים רבות עובדות העניין אינן כה פשטניות. במהלך המשא ומתן עשויות להתגלע בין הצדדים מחלוקות אשר אינן ניתנות לגישור. רק גורם נוסף (מתווך נוסף או אדם אחר) עשוי לסייע לצדדים לחצות את התהום הפעורה ביניהם. כאן מתחילים הקשיים בהכרעה בשאלה אם המתווך הוא הגורם היעיל. יש לבחון אם הגורם הנוסף היה הגורם היעיל, או שמא שניהם או אף לא אחד מהם. מבחינה תיאורטית כל אחת מהתוצאות אפשרית, פעמים אין זכאות לדמי תיווך, פעמים ישנה זכאות למתווך אחד ופעמים למספר מתווכים.

בדגם העובדתי הנזכר למעלה – יש להבחין בין גורם מתערב אשר מסייע להתגבר על קשיי המשא ומתן מול גורם אשר יוזם מחדש את המשא ומתן, לאחר שכבר דעך וגווע. במקרה הראשון – אין הדבר שולל את זכאות המתווך המקורי; מה הדין במקרה השני? ניתן לציין – בקווים כלליים – מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות:נ (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי, כגון – נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה מקורית עד סיום העיסקה (השופט עציוני בע"א 294/76 [2] הנ"ל); (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על-ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על-ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך.

מובן כי רשימת הנסיבות איננה סגורה".

בפסה"ד שהוזכר לעיל טל שחר נכסים בע"מ נגד אסקיו ורדה, פוסק השופט מנחם קליין בענייננו:

"מושג הגורם היעיל או הסיבה היעילה טומנים בחובם את מבחן "הקשר

הסיבתי".

"השאלה אם אותה פעולה 'גרמה' לעסקה נבחנת לפי נסיבות כל מקרה ופעולה של סירת מידע על הצד השני המעוניין בעסקה מסוימת היא הפעולה האופינית שבדרך הענינים הרגילה עשויה להוות את הסיבה היעילה לעסקה…".

"פעמים עובדות הענין אינם כה פשטניות, במהלך המו"מ עשויות להתגלע בין הצדדים מחלוקות אשר אינן ניתנות לגישור. רק גורם נוסף (מתווך נוסף או אדם אחר) עשוי לסייע לצדדים לחצות את התהום הפעורה ביניהם. כאן מתחילים הקשיים בהכרעה בשאלה אם המתווך הוא הגורם היעיל".

"בענין ע"א 2144/91, מוסקוביץ ואח' נ. מנהל עזבון המנוח טוביה ז"ל , פד"י מח (3) 116 – נקבעו מספר גורמים ברשימה שאינה סגורה, המצביעים על יעילותו של המתווך וסממניה.

מסקנה זו מתחזקת כשבוחנים אנו את ההלכות המקובלות במאטריה בה עסקינן. כידוע, מאפייניה העיקריים של פעולת תיווך הם ייזום מפגש בין הקונה למוכר, והשלמת העיסקה כתוצאה מאותו מפגש. השאלה שעומדת לבחינה הינה האם פעולתו של המתווך היתה הגורם היעיל אשר הוא שהביא להתקשרותם של הצדדים. אכן ניתן להתנות על כך מפורשות ולקבוע זכאות של המתווך לתשלום גם בנסיבות אחרות, אך
קביעה כזו אינה מופיעה בהסכם שלפנינו.

את מבחן זכאות המתווך לדמי התיווך ניתן למצוא בע"א 7247/97 כוכבה יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נ"ו (1) 842, 844 נאמר:

"לשם הוכחת הזכאות, אין די בהצבעה על קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין פעולת המתווך לבן מימוש העסקה.

המבחן לזכאות הוא קיומה של פעילות מצד המתווך שיש בה כדי לשמש גורם "יעיל" למימוש העסקה נשוא התיווך". אין די בכך שהמתווך הוא גורם מסוים בשרשרת הסיבתית, בבחינת סיבה בלעדיה – אין. הדרישה היא לגורם שהוא היעיל."

בהמשך פסה"ד נקבע, כי השאלה אימתי פעולת המתווך היא "הגורם היעיל" נגזרת מבחינתה של מערכת העובדות הרלוונטית".

בפסה"ד ת.א. (ת"א) 31480/04 אלימלך פסקל וקראקס אורית נ. שמעון מנשה וטיטונוביץ אמיר

מנתח כב' השופט מרדכי בן חיים את משמעות המונח "הגורם היעיל בעיסקה":

3.1. זכותו של מתווך לקבלת דמי תיווך מותנית על פי החוק בהיותו "הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב" (סעיף 14 (א)(3) לחוק המתווכים.

3.2. הביטוי "גורם יעיל שהביא להתקשרות" הוא בבחינת "ריקמה פתוחה" שיש ליצוק בה תכנים מעשיים ותלויי נסיבות. הגם שלא אחת נקבע כי עצם הצגת דירה בפני קונה יכול ותהווה גורם יעיל, אך מכאן ועד לקביעה הגורפת לפיה עצם הצגת הדירה בפני רוכש בכח וסיור בה בלווית מתווך די בהם תמיד וללא קשר ליתר הנסיבות כדי לזכות המתווך בשכרו – ארוכה הדרך.

3.3. ככללו של דבר, השאלה אימתי פעולת המתווך הינה בבחינת הגורם היעיל נגזרת מבחן הסיבתיות, (ראו: ע"א 2144/91 מוסקוביץ ואח’ נ’ביר, פד"י מ"ח(3), 116).

בנסיבות התובענה דכאן הוכח כי מעבר להצגת הדירה בפני הנתבע לא עשה התובע דבר וחצי דבר לצורך קידום עיסקת המכר. לא זו בלבד שהתובע לא יצר קשר בין הנתבע לבעלי הדירה, קשר שהינו בבחינת תנאי בלעדיו אין ליצירת מפגש רצונות כבסיס לכריתת הסכם מכר, אלא שהתובע הודה כי לאחר שהנתבע הודיעו כי אינו מעוניין בדירה – משך ידיו כליל מכל פעילות תיווכית.

3.6. בנסיבות אלו מעבר הזמן הניכר (שנה וחצי מאז שהתובע הציג לראשונה את הדירה לנתבעים) והפרשי המחיר (התובע הצג הדירה ב- 600,000 $ בעוד שבפועל לאחר מו"מ ממושך היא נמכרה תמורת 514,000$ בלבד) פועלים כנגד עניינו של התובע הטוען כי היה הגורם היעיל (השוו: ע.א. 294/76 אנגלו סכסון נ' פסרמן (פד"י ל"א (1) 589), וכן פרשת מוסקוביץ שאוזכרה לעיל (בעמ’ 124-126).

3.7. יתר על כן, הימנעותו של התובע להפגיש בין המוכר לקונה וקיומו של מתווך אחר שפעל הן ליצירת המפגש האמור והן להעברת הצעות והצעות נגד בענין המחיר – מפקיעים את חותם "היעילות" לפעילותו הזניחה וקיצרת הזמן של התובע (ראו: ע.א. 342/89 ג.ז. נכסים נ’ גרופר.

ד. סיכום

מובן שיכולים היינו להכביר עליכם עד לא ידע פסיקה ודוגמאות של מקרים שונים. אולם כבר במבוא למאמר הובטח לקורא, שאין מטרת מאמר זה להרביץ בו את כל תורת המשפט, גם לא בסוגיית דמי התיווך. כל שהתכוונו לו הוא להביא בפני הקורא את החוק על מושגי-היסוד שנקבעו בו ומעט מהפרשנות של בתיהמ"ש למושגים אלה.

עם זאת, המלאכה לא תהיה שלמה אם לא נביא בפני הקורא את תפיסת היסוד שבסיס חוק המתווכים – דהיינו שעניין לנו בחוק צרכני, כפי שקבעה זאת כב' השופטת אביגיל כהן בפסה"ד בשא (ת"א) 157166/08 ‏ ‏ אלרוב נדל"ן ומלונאות בע"מ נ' אודין (עמיתי) ניהול ופיתוח עסקי בע"מ:

" עסקינן בחוק צרכני, שתכליתו להגן על הצרכן.

בדברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב – 1992, הצ"ח 2136, התשנ"ב

נאמר כי:

"הצורך בקבלת חוק שיסדיר את העיסוק במקצוע התיווך במקרקעין ושיעניק את ההגנות המתאימות לרוכשים בכוח, קיים גם ברמה העקרונית וכצו השעה".

סעיף 17 לחוק נשוא הדיון שלנו כאן נקבע כי:

"מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 15, יראו עבירה לפי חוק זה גם כעבירה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981-, ולממונה על הגנת הצרכן לפי החוק האמור יהיו נתונות, לענין עבירות לפי חוק זה, כל הסמכויות שיש לו לפי פרקים ה' וו' לאותו חוק".

במסמך רקע לדיון בנושא: מתווכי נדל"ן – רישוי ופיקוח, שהוגש מוגש לוועדה לפניות הציבור עוד ב- ביולי 2002 נכתב:

"הממונה על הגנת הצרכן

חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו – 1996, קובע כי לממונה על הגנת הצרכן נתונות הסמכויות באם נעשו עבירות לפי חוק זה. אולם, יש לעשות הבחנה בין עבירה פלילית לאזרחית. הממונה על הגנת הצרכן אמון במקום בו נעשתה עבירה פלילית, דהיינו אחת מהבאות: עיסוק ללא רשיון, גילוי עניין אישי, איסור גילוי ידיעה, איסור פעולות משפטיות ואיסור העסקה. כאשר במקרים של עבירה אזרחית, כגון – אי פעולה בהתאם ל"חובת הגינות וזהירות" או העדר חתימת הלקוח על ההזמנה, ניתן להגיש תביעה אזרחית בבית-משפט.

לדברי, עו"ד תמר פנקוס, התובעת הראשית במשרד התעשייה והמסחר, המשרד עורך חקירות רק כאשר מתקבלות תלונות נגד מתווכים ולא באופן יזום. בסה"כ הגיעו למשרד כ 5-6 פניות בנושא זה, כאשר במקרה אחד אף הוגש כתב אישום והנאשם הורשע (בפסק הדין הוחלט על שנה מאסר על תנאי וקנס של כ – 10,000 ש"ח)".

בהיות הנושא הצרכני הן ביסוד חוק המתווכים והן ביסודם של סכסוכים רבים, הבאים בפנינו כמגשרים, יהיה זה נושא סקירתנו הבאה.

כתיבת תגובה לבטל