האם ניתן לאכוף הסכמה להעביר הסדר גישור לאישורו בידי בית המשפט?

15.12.2011

האם ניתן לאכוף הסכמה להעביר הסדר גישור לאישורו בידי בית המשפט?

1. מילות פתיחה

לכל קוראי המדור מוכרת התלונה שלי שחוזרת על עצמה מדי פעם על מיעוט הפסיקה המקומית בתחום הגישור וכבר לא אחת עמדתי על כך וניתחתי את הסיבות לכך. ולכן, כאשר מתפרסם פסק דין רחב יריעה למדי, אני עט עליו כמוצא שלל רב, במטרה לנתחו ולהביאו בפניכם הקוראים, או לפחות בפני אלה שרצה המקרה והם לא נתקלו בו.

אמנם המדובר הוא בפסק דין שיצא מלפני הערכאה הראשונה במערכת המשפט שלנו – בית משפט השלום (בהרצליה), ומעליו שתי ערכאות שבחוכן להפכו על פניו, אם כי אינני מאמין שמי מהצדדים לו יערער עליו.

אבל העיקר הוא, שהמדובר – אם יורשה לי – בפסק-דין מעניין ומקיף, מבוסס היטב, כתוב בכישרון ומנוסח בבהירות ומעל לכל זהו פסק-דין שמכיל בתוכו מספר תובנות ואולי גם חידוד אם לא חידוש כלשהו בעולם הגישור.

עוד הערה קצרה בפתח הדברים, בנוגע למינוח. פסק הדין נוקט כל העת במינוח של "הסכם גישור" "אישור הסכם גישור" וכיו"ב.

לפי לוח המינוחים, כפי שאני מאמין קיים בעולם הגישור, המונח "הסכם גישור" מתייחס לאותו הסכם שבין הצדדים המגושרים, בינם לבין עצמם ובינם לבין המגשר, כפי שעולה מתקנה 3 (ה) (I) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשכ"ג-1993:

"(I) אישר בית המשפט את העברת הענין לגישור, יראו את ההסכם בנוסח שבתוספת (להלן – ההסכם המצוי), כהסכם בין בעלי הדין, ובינם לבין המגשר, זולת אם הסכימו ביניהם, בכתב, אחרת".

בעוד ש"הסדר גישור" הינו התוצאה המוצלחת של הליך הגישור, כעולה מ סעיף 79 ג (א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984:

""הסדר גישור" –      הסכם בין בעלי הדין על יישוב סכסוך שביניהם שהושג בסיומו של הליך גישור;".

ולפיכך, בכל מקום בו איני מצטט, אשתמש במונח "הסדר גישור", שהוא המונח הנכון בהקשר לפסה"ד המובא להלן.

2. פסק-דין שניתן בבימ"ש השלום בהרצליה בתיק:

ת"א 9045-03-09 ישיבה וכולל אבן חיים ואח' נגד דוק השקעות 1988 בע"מ,

בפני כב' השופט ד"ר שאול אביגור

העובדות הצריכות לענייננו :

בתיק נשוא פסק הדין הנ"ל, הוגשה תובענה למתן פסק-דין הצהרתי שיצהיר כי פסק דין שניתן ע"ע כב' השופט צבי דותן ביום 25.12.08 – הינו בטל וחסר תוקף.

התובענה שהתבררה בפני השופט דותן היתה התנגדות לביצוע שיק ע"ס 900,000 ש"ח, שהוגש לביצוע בלשכת ההוצל"פ בהרצליה.  אולם קודם שהחל הדיון בתובענה, הופנו הצדדים לה להליך גישור, אשר נערך ע"י מגשרת במנ"ת, ביום 11.12.08.

בתום ישיבת הגישור נערך הסכם (צ"ל: הסדר ג.א.) גישור מודפס, שבכותרתו נרשם רק מספר ההליך בלבד (דבר שהוביל לשרשרת של טעויות, כפי שניווכח להלן). הסדר הגישור נחתם הגישור הן ע"י הצדדים והן ע"י המגשרת.

יומיים  בלבד אחרי חתימת הסדר הגישור הנ"ל – ביום 13.12.08 –  הגישו התובעים לתיק בית המשפט בתובענה המקורית, בפקסימיליה, "הודעה ובקשה", בה ציינו כי הם "מתכבדים להודיע" שהסכם הגישור "בטל", וכי הם מבקשים לקבוע את התיק להמשך ההליכים בהתאם לסדרי הדין הרגילים (להלן – ההודעה והבקשה).

בהודעה ובבקשה נטען, בין השאר, כי הסכם הגישור נחתם לאחר שהיתה הבנה כי אחד הצדדים להליך הגישור יתן תצהיר מפורט המבהיר פרטים שונים מאופי ההתקשרות שהי ביסוד משיכת השיק שהוגש לביצוע, אלא שבפועל  הוגש תצהיר שתוכנו שונה מכפי שסוכם. בנוסף נטען, כי הסיפא להסכם הגישור הוספה ביוזמת ב"כ הנתבעת, אשר עקב השינויים התכופים לא הובאה לתשומת ליבם של הנתבעים, ויש בה כדי לשנות באופן מהותי את תנאי ההסכם.

ומכאן החלה שרשרת של טעויות, שמקורה, כנראה, במשבירות בימ"ש השלום בהרצליה

על בקשת התובעים לבטל את הסדר הגישור ולקבוע את התיק להמשך הדיון בו, הגיב כב' השופט דותן, עשרה ימים מאוחר יותר, ביום 23.12.08, בהחלטה על גבי פתקית שהודבקה על גבי ההודעה והבקשה, בה נקבע "לתגובת המשיבים (הנתבעת דנא – ש.א.) עד לתאריך 10.1.2009".

ואולם, כעבור יומיים בלבד, ועוד בטרם ניתנה החלטה בהודעה ובבקשה, אישר כב' השופט דותן את הסכם הגישור ונתן לו תוקף של פסק דין, וזאת בהחלטה בפתקית מיום 25.12.08 – שהיא פסק הדין נשוא התובענה דנא.

אלא שבכך לא תמה שרשרת הטעויות: עוד לפני שהשופט דותן אישר את הסדר הגישור כאמור – תשעה ימים קודם לבן, ביום 16.12.08  – נתן רשם ביהמ"ש, צ' אלמוג, החלטה "כמבוקש" – שככל הנראה התכוונה ליתן תוקף של פסק-דין להסדר הגישור.

בנוסף לכך, ביום 20.1.09 נתן השופט דותן החלטה כדלקמן, מבלי שיהיה מודע לכך שעוד ביום 25.12.08 הוא כבר אישר את הסדר הגישור.:

"לא הנתבעים (התובעים דנא – ש.א.) (וגם לא התובעת (הנתבעת דנא – ש.א.)) אינם יכולים "להודיע" לביהמ"ש כי הסכם גישור, שניתן לו תוקף של פסק דין, הוא "בטל". עליהם לבקש מביהמ"ש לבטלו, והדרך לעשות כן היא בהגשת תובענה חדשה לצורך כך, לביטול ההסכם ופסק הדין. אני דוחה אפוא את הודעת הנתבעים כי הסדר הגישור "בטל" (להלן – החלטת כב' השופט דותן בהודעה ובבקשה)".

מובן, אפוא, לקורא, שהחלטתו הנ"ל של השופט דותן, לא רק שניתנה בטרם שהתקיים דיון לגופה של ההודעה והבקשה של התובעים, אלא גם לאחר שכבר ניתן לכאורה פסק דין הנותן תוקף להסכם הגישור.

לאור החלטתו האחרונה דלעיל של השופט דותן הגישו התובעים תובענה לביטול ההסכם ופסה"ד שאישר אותו.

3. טיעוני הצדדים בתובענה שבפני כב' השופט אביגור

במסגרת תובענה זו – לביטול הסדר הגישור ופסק הדין המאשר אותו – טוענים התובעים, שאמנם עקרונותיו של הסכם הגישור נכתבו בנוכחות הצדדים, אלא שלאחר מכן, כאשר ניגשה המגשרת לחדרה על מנת להדפיסו, תוך כדי כך, ניגשו ב"כ הצדדים, מעת לעת, יחד ולחוד, לחדר המגשרת בכדי לערוך הוספות ושינויים. בין כלל השינויים הללו, טוענים התובעים, הוסיף ב"כ הנתבעים על דעת עצמו, בסיפא לסעיף 4 בהסדר הגישור, שורה שכלל איננה מקובל עליהם.

משנתגלה הדבר פנתה ב"כ התובעים לב"כ הנתבעים בדרישה להסרת התוספת הנ"ל, אלא שהלה סרב, ובשל כך שלחו התובעים, ביום 13.12.08 את ההודעה והבקשה לבטל את הסדר הגישור, אולם, כפי שכבר ידוע לנו, למרות זאת ניתן להסדר הגישור – ככל הנראה מתוך טעות – תוקף של פסק-דין.

את התובענה שלהם מבססים התובעים כל הטענה שהסדר הגישור, כפי שאושר, איננו מבטא את הסכמות הצדדים במלואן כנדרש בתק. 9 (א) לתקנות בתי המשפט (גישור), תשכ"ג-1963:

"9 (א) הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יערכו אותו בעלי הדין או המגשר בכתב, ויפרטו בו את כל התנאים לפיהם ייושב הסכסוך; בעלי הדין יחתמו על הסדר הגישור והמגשר יקיימו בחתימתו".

אשר על כן, אין ליחס להסדר הגישור גמירות דעת, הנדרשת לצורך כריתתו של חוזה מחייב, כנדרש בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

הנתבעת, מצידה, ביקשה בכתב הגנתה לדחות את התובענה על הסף ולחילופין גם לגופה. בכתב ההגנה נטען, כי הסכם הגישור נחתם לאחר שהתובע 2 שקל וקרא שוב ושוב את הסכם הגישור, בנוכחות ב"כ התובעים דאז עו"ד דדוש והמגשרת. מכאן שהסכם הגישור – אשר כולל גם בקשה ליתן לו תוקף של פסק דין – הינו הסכם מחייב, המקיים את כל דרישות חוק החוזים.

התובענה לביטול הסדר הגישור ופסה"ד שמאשר אותו עברו עוד מספר גלגולים אבל מאחר ועניינו של מאמר זה הן התובנות העולות מפסק דינו של כב' השופט ד"ר שאול אביגור נדלג על תאור השלשלות העניינים הזאת.

4. פסק הדין

א. אחת הטענות שהעלו התובעים את ביטול הסדר הגישור היתה שבמהלך הגישור הופעלו עליהם לחצים פסולים מצד המגשרת.

כב' השופט אביגור  דוחה טענה זו בדברים אלה:

"גם אם במהלך ישיבת הגישור אמרה המגשרת לתובע 2 כי ידו תהא על התחתונה, וגם אם המליצה לתובעים לחתום על הסכם הגישור דנא, הרי שמדובר באמירות שאין כל פסול באמירתן במסגרת הליך של גישור; מה גם שעו"ד דדוש – אשר ייצגה את התובעים בישיבת הגישור – ציינה במפורש כי לא חשה מאוימת כלל".

ב. ומכאן עובר השופט הנכבד למתוח ביקורת על הליך הגישור והסדר הגישור, כפי שנערך ע"י מגשרת המנ"ת:

"יחד עם זאת, כעולה הן מעדויות התובעים והן מעדותו של עו"ד לוי, ברור כי הליך הכתיבה של הסכם הגישור היה הליך בלתי מסודר, אגב עריכת שינויים רבים. הליך בלתי מסודר זה בא לידי ביטוי, בין השאר, בעובדה שבהסכם הגישור נפלו כמה וכמה טעויות סופר, ולא רק בסכום השיק (ר' למשל "סליקון" במקום "סילוקין" בסעיף 2; "מגרים" במקום "מגרשים" בסעיף 6; וכן הטעויות הנזכרות בפסקה 13 דלעיל).

לא ברור גם מדוע הסיפא לסעיף 4 להסכם הגישור מופיעה לאחר נקודה, ועוד פחות מכך ברורה עמדת הנתבעת לעניין הסיפא האמורה. מחד גיסא, אם, כטענת הנתבעת בכתב ההגנה, מדובר בפסקה נטולת פשר, הרי שיש בכך כדי להצביע כי הסכם הגישור הינו, לפחות בחלקו, חסר משמעות. מאידך גיסא, אם, כעמדתה המאוחרת של הנתבעת, יש מקום להורות על מחיקתה של הסיפא, הרי שיש לקבל את טענות ב"כ התובעים בסיכומיו לפיהן הסכם הגישור אינו משקף נכונה את הסכמות הצדדים".

והשופט מסכם בעניין זה ופוסק:

"יחד עם זאת, בנסיבות העניין ברור כי הסכם הגישור נערך באופן בלתי מסודר, כך שבסופו של דבר הוא לא ביטא כראוי את מלוא הסכמות הצדדים. מדובר, אפוא, בהסכם גישור שאינו מפרט "את כל התנאים לפיהם ייושב הסכסוך", כנדרש בהוראות תקנה 9(א) לתקנות הגישור; וממילא מדובר בהסכם גישור פגום מיסודו".

ג. ובאשר לנסיבות אישור הסדר הגישור ע"י ביהמ"ש פוסק השופט ד"ר אביגור:

"ברי, כי גם בהליך אישורו של הסכם הגישור בתובענה המקורית נפלו פגמים של ממש, שכן פסק הדין ניתן קרוב לשבועיים לאחר הגשת ההודעה והבקשה ובטרם מתן החלטה בה, וזאת חרף העובדה שבית המשפט הורה על מתן תגובה לבקשה זו.

מצירוף האמור בהחלטות כב' השופט דותן בהודעה ובבקשה לביטול פסק הדין שניתן במעמד צד אחד, ברור כי לא זו בלבד שבעת מתן ההחלטה בהודעה ובבקשה לא היה כב' השופט דותן ער לכך שמדובר בבקשה שהוגשה עוד לפני שניתן פסק הדין, אלא גם, ובנוסף, כי לו היה כב' השופט דותן ער לקיומה של ההודעה והבקשה בעת מתן פסק הדין הוא לא היה נותן להסכם הגישור תוקף של פסק דין…………………

ואולם, יהא מקור התקלות שנפלו בהליך המקורי כאשר יהא, ברור כי פסק הדין דנא ניתן בהליך שנפלו בו פגמים חמורים. די בכך כדי להצדיק את ביטולו של פסק הדין; ולעניין זה ניתן להקיש מההלכה שעניינה ביטול מחובת הצדק של פסק דין אשר ניתן במעמד צד אחד".

ד. לגופה של הבקשה לבטל את האישור שנתן ביהמ"ש להסדר הגישור, בהליך – שלקביעת השופט – היה פגום:

"כידוע, הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי "בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן נגדו פסק-דין, אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה" (ר' ע"א 64/53 יששכר כהן נ' שלום יצחקי, פ"ד ח 395, 397 (1954)); ועל כן יש לבטל פסק דין שניתן במעמד צד אחד, בהליך פגום, אף ללא התייחסות לסיכויי המבקש להצליח בטענותיו לגופו של עניין.

הגיון דברים זה יפה גם למקרה בו מדובר בפגם ממשי בהליך בו ניתן תוקף של פסק דין להסכם גישור, ועל כן יש להחילו בענייננו ולהצהיר על בטלותו של פסק הדין. יש להדגיש, בהקשר זה, כי בדומה לקבלת בקשה לביטול פסק דין, אף במתן הצהרה על ביטול פסק דין שנתן תוקף של פסק דין להסכם גישור אין משום קביעה כלשהי באשר לזכויותיהם המהותיות של הצדדים – אשר כמובן יידונו ויוכרעו לגופו של עניין בהליך עצמו – ועל כן אין בה משום פגיעה בזכויותיו המהותיות של הצד שכנגד.

לכאורה, כאשר פגם בפסק דין הנותן תוקף להסכם גישור הוא פגם במישור ההליך השיפוטי עצמו – להבדיל מפגם במישור החוזי-הסכמי שביסוד הסכם הגישור – הדרך הנכונה לתקיפת פסק הדין היא בערעור ולא בתובענה לביטול פסק הדין (ר' ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מהדורה שביעית בעריכת ש' לוין, 1995), בעמ' 787-786).

יחד עם זאת, בענייננו הא בהא תליא, שכן טענות התובעים נגד הסכם הגישור נטענו עוד בטרם מתן פסק הדין, כך שעניין תקינות הליך אישור הסכם הגישור נגרר-בהכרח לדיון בטענות בעניין הסכם הגישור".

ה.דינו של הסכם הגישור לנוכח ההודעה והבקשה שהוגשה בטרם מתן פסק הדין:

ומכאן עובר השופט המלומד לדון, במה שנראה לי החלק החשוב ביותר בפסק דינו, והוא מה דינו של הסדר גישור, שאף כולל הסכמה להעביר את הסדר הגישור לביהמ"ש ע"מ שיתן לו תוקף של פס"ד, אלא שעוד קודם לכן אחד מהצדדים מתחרט ומבקש מביהמ"ש שימנע מלאשר ולתת תוקף של פס"ד להסדר הגישור.

בשל חשיבותם של הדברים אביאם כלשונם:

" על הסכמות שנוצרו בהליך של גישור חלה, בד בבד עם דיני החוזים הכלליים, גם מערכת דינים ייחודית ("דיני גישור") (ר' בע"מ8769/08 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (2008), בפסקה כ"ב ואילך להחלטה; להלן – עניין פלוני).

משמעות הדבר היא, בין השאר, כי "גם אם חתמו הצדדים על 'הסדר גישור' כדת וכדין, בקשה למתן תוקף של פסק דין צריכה להיות על דעת שניהם וההסכם צריך להיות מוגש על ידי המגשר… מדובר בהסכמה נפרדת ועצמאית – שאינה תלויה מיניה וביה בהסכמה לחתימה על 'הסדר הגישור'" (ר' בעניין פלוני, בפסקה כ"ו. בית המשפט הוסיף וציין – אגב הפנייה להוראות תקנה 9(ב) לתקנות הגישור – כי אף אם הסכם הגישור כבר נחתם, בכל זאת רשאי צד שנמלך בדעתו לבקש שלא להגישו לאישור בית המשפט).

במקרה דנא הסכם הגישור אמנם כולל, בסעיף 5, בקשה שבית המשפט ייתן לו תוקף של פסק דין. יחד עם זאת, זמן קצר לאחר שנחתם הסכם הגישור, ובטרם מתן פסק הדין, הוגשה ההודעה והבקשה, שמשמעותה המעשית היחידה – ובעניין זה אין לי אלא להצטרף לקביעת כב' השופט דותן בהחלטה בבקשה לביטול פסק הדין – היא בקשה שלא ליתן להסכם הגישור תוקף של פסק דין.

כאמור, לא הוברר לפניי סדר הזמנים המדויק שבהגשת ההודעה והבקשה מחד, והסכם הגישור מאידך, לתיק בית המשפט. ואולם, לא מדובר בנתון מהותי, ובעניין זה אני מצטרף גם לקביעתו הנוספת של כב' השופט דותן בהחלטתו הנ"ל, בה ציין, אם גם לכאורה בלבד, כי אף במקרה בו הסכם הגישור כבר הוגש לתיק בית המשפט רשאי צד שנמלך בדעתו בטרם מתן פסק הדין לבקש מבית המשפט שלא ליתן לו תוקף של פסק דין.

אכן, נראה כי במסגרת תובענה אזרחית בה מתקיים הליך של גישור שמסתיים בהסכם גישור, אך אחד הצדדים מבקש שלא ליתן לו תוקף של פסק דין, לבית המשפט הדן בתובענה אין כלל כלים להחליט על מתן פסק דין חרף ההתנגדות האמורה. בפני בית המשפט מונחת התובענה עצמה – להבדיל מתובענה (אפשרית) אחרת לאכיפת הסכם הגישור שנערך בתובענה – ואין בית המשפט יכול להכריע אם יש מקום או אם אין מקום ליתן להסכם הגישור תוקף של פסק דין חרף התנגדות אחד הצדדים; אלא אם כן התובענה כולה תשנה את מסלולה, לרבות לעניין הראיות שיובאו במסגרתה, ותהפוך לתובענה בעניין תוקפו של הסכם הגישור.

מכאן, שהפגם שנפל במתן תוקף של פסק דין להסכם הגישור לא היה רק פגם הליכי-טכני – במובן זה שכעולה מהחלטות כב' השופט דותן הוא לא היה נותן תוקף להסכם הגישור אם היה ער לבקשה ולהודעה – אלא גם פגם מהותי, שכן בית המשפט לא יכול היה כלל לערוך, במסגרת התובענה המקורית, את הבירור העובדתי הנדרש לצורך מתן תוקף של פסק דין להסכם הגישור חרף התנגדות התובעים שהוגשה בעיתה".

5. ריכוז התובנות מפסק הדין

לאמור שלוש הן התובנות שניתן להפיק מהאמור לעיל:

ראשית, עם הגשת הבקשה לביהמ"ש, לאשר הסדר גישור ולתת לו תוקף של פס"ד – בפני ביהמ"ש מונחים שני הסכמים שונים ונפרדים: הסכם אחד כולל את ההסכמות וההסדרים שגובשו בין הצדדים בהסדר הגישור שהצמיח הליך הגישור, והסכם שני, שונה ונפרד הוא, להעביר את הסדר הגישור לאישור ביהמ"ש שיתן לו תוקף של פסק-דין.

שנית, כל עוד לא ניתן פסה"ד של ביהמ"ש המאשר את הסדר הגישור ונותן לו תוקף של פס"ד – בידי כ"א מהצדדים להתחרט ולבטל אל אחת מההסכמות הנ"ל, ואז הסיטואציה הזו עוברת להיות נשלטת ע"י  המטריה של דיני החוזים (חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א–1970) ולצד המקיים תעמודנה התרופות הקבועות בחוק כנגד מי שהפר חוזה. לענין זה מזכיר השופט את פסה"ד המנחה שניתן מפי כב' השופט ביהמ"ש העליון א. רובינשטיין בע"מ 8769/08 פלוני נ' פלונית , שממנו אני מבקש לחזור ולצטט ביתר הרחבה משעשה השופט אביגור בפסק דינו:

" גם אם חתמו הצדדים על "הסדר גישור" כדת וכדין, בקשה למתן תוקף של פסק דין צריכה להיות על דעת שניהם וההסכם צריך להיות מוגש על ידי המגשר. ואגב, מדובר בהסכמה נפרדת ועצמאית – שאינה תלויה מיניה וביה בהסכמה לחתימה על "הסדר הגישור". במובן המשפטי, מכל מקום, נראית בעיני פסיקת בית הדין לעבודה:

"היה ונלך צעד נוסף קדימה ונניח כי המגשר חתם על הסכם הגישור ובין מועד החתימה ועד מועד הגשת ההסכם לבית הדין נמלך אחד הצדדים בדעתו ואותו צד מבקש מהמגשר ומהצד שכנגד שלא להגיש את ההסכם לבית הדין, האם עצם העובדה שהצדדים והמגשר חתמו על ההסכם מהווה סוף פסוק והצד שנמלך בדעתו לא יהא זכאי לבקש שלא להגיש את ההסכם לבית הדין על מנת שינתן לו תוקף של פסק דין? האם רשאי בעל הדין המעונין בקיום ההסכם להגישו לבית הדין חרף התנגדות בעל הדין שכנגד?

נראה כי יש להשיב על שאלות אלו בשלילה. תקנה 9(ב) לתקנות נוקטת במילים 'ביקשו הצדדים' ולא בכדי. אין די שצד אחד מבקש ליתן  תוקף של פסק דין להסדר פשרה (גם לאחר שבעלי הדין והמגשר חתמו על ההסכם). מהמלים 'ביקשו הצדדים' למדים אנו  כי יש צורך ששני הצדדים יבקשו מבית הדין ליתן להסכם  תוקף של פסק דין. מקום בו אחד הצדדים נמלך בדעתו בין לבין, הרי שבפנינו חוזה בלבד והצד החש שהצד שכנגד הפר חוזה כלפיו רשאי לפעול בהליכים משפטיים מכח חוק" (עב' (תל אביב) 6063/04 שונרא תוכנה בע"מ נ' טרוטינו [פורסם בנבו], מפי סגנית השופט הראשי (כתארה אז) סלע)".

קרי, הסכמה חוזית להסדר גישור אינה כוללת הסכמה למתן תוקף של פסק דין – אלא אם כן נכתב בהסדר הגישור במפורש אחרת".

(כ"כ ראה מאמרי באתר זה תחת הכותרת  בש"א 1448/06 חכיאשווילי נ. הסתדרות מדיצינית הדסה – ביטול הסדר גישור" בתת המדור "הגישור בראי הפסיקה").

התובנה השלישית ואולי המעניינת והחדשנית ביותר, היא בקביעה שלביהמ"ש למעשה אין שיקול דעת להחליט לאכוף הסדר גישור – לפני שביהמ"ש אישר אותו – חרף התנגדות של אחד הצדדים לו. ונחזור, בשל חשיבותן, על מילותיו של השופט הנכבד:

"אכן, נראה כי במסגרת תובענה אזרחית בה מתקיים הליך של גישור שמסתיים בהסכם גישור, אך אחד הצדדים מבקש שלא ליתן לו תוקף של פסק דין, לבית המשפט הדן בתובענה אין כלל כלים להחליט על מתן פסק דין חרף ההתנגדות האמורה. בפני בית המשפט מונחת התובענה עצמה – להבדיל מתובענה (אפשרית) אחרת לאכיפת הסכם הגישור שנערך בתובענה – ואין בית המשפט יכול להכריע אם יש מקום או אם אין מקום ליתן להסכם הגישור תוקף של פסק דין חרף התנגדות אחד הצדדים; אלא אם כן התובענה כולה תשנה את מסלולה, לרבות לעניין הראיות שיובאו במסגרתה, ותהפוך לתובענה בעניין תוקפו של הסכם הגישור".

ובהמשך המתחייב מגיע השופט אביגור להכרעת הדין לפי הוא " מקבל את התובענה. עסקינן בהסכם גישור שנפלו בו פגמים טכניים ומהותיים, ושניתן לו תוקף של פסק דין בהליך שאף בו נפלו פגמים טכניים ומהותיים. לפיכך ניתן בזה פסק דין הצהרתי כמבוקש, המצהיר על בטלות פסק הדין בתובענה המקורית; וממילא על הצורך בהמשך ניהול ההליכים בה, כאשר, כמובן, טענות שני הצדדים בעינן עומדות".

6. תרעומת

בסיום פסה"ד מביע השופט תרעומת מהתנהגותה של הנתבעת, שגם אם היא בעיקר מתחום האתיקה יש לה חיים בתחום הגישור:

" כזכור, ענייננו במקרה בו יומיים בלבד לאחר חתימת הסכם הגישור, ועוד בטרם אישורו על ידי בית המשפט, הוגשה לתיק בית המשפט בקשה שלא ליתן להסכם תוקף של פסק דין. בנסיבות אלה יכולה היתה הנתבעת – ולו לפנים משורת הדין לשיטתה – להסכים לביטולו של הסכם הגישור ולדון בתובענתה לגופו של עניין, במקום לנסות להיאחז בהסכם שעל פני הדברים נפלו בו פגמים שונים – לרבות בהליך אישורו – ושאף היא בעצמה הסכימה למחיקת תנייה המופיעה בו. בכך היה נמנע הצורך בניהול הליך משפטי נוסף, על כל העיכוב הכרוך בכך מטבע הדברים, ומסתמא שהתובענה המקורית כבר היתה מוכרעת לגופה לפני זמן ניכר".