הסתמכות בורר על ראיה שלבעל הדין לא חקר בגינה

כפי שכבר כתבתי, הקו המנחה העובר כחוט השני ביסוד המאמרים המובאים במדור, הוא נקודות ההשקה שבין היוריספרודנציה ככלל לבין הדיסציפלינות של גישור ובמידת מה גם הבוררות.

מאמרים אלה באים לשרת הן את המגשרים שהם משפטנים, לרענן מושכלות ראשונים וגם ובעיקר מגשרים שאינם משפטנים, במטרה להעמידם על הסטנדרטים שנקבעו בתורת המשפט שלנו כאמות מידה נכונות של התנהגות בין אישית בחברה שלנו ככלל ובפרט באשר לפעולותיהם המקצועיות של מגשרים ובוררים ולתוצאותיהן.

להלן אביא בפניכם פסקה אחת מפסק-דין, חדיש למדי (מיום- 6.5.2012) שבה קיימת התייחסות של ביהמש העליון, מפי כב' השופט נעם סולברג, לשתי הדיסציפלינות הגישור והבוררות.

הכוונה היא ל רעא 6649/10 עוד יצחק אבישר נ' עוד שרונה גונן.

המדובר כאן היה בבקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (הפב 23908-03-10, כבוד השופט י' זפט) במסגרתו נדחתה בקשת המבקש למתן רשות ערעור על פסק הבורר (עוד א' גרפי, מיום 8.2.10) וכן נדחתה בקשתו החלופית לביטול פסק הבורר.

הרקע לבקשה הוא שבין המבקש ובין המשיבה – שניהם עורכי דין – נערך הסכם ביום 31.10.06 לשיתוף פעולה ביניהם, במסגרתו התחייב המבקש להעביר לטיפול המשיבה את כל תיקי נזקי הגוף של לקוחותיו, פרט לתיקים מסויימים. נקבע ששכר הטרחה יתחלק ביניהם בחלקים שווים. מנגד התחייבה המשיבה להעביר לטיפול המבקש חלק מהתיקים של לקוחותיה.

ביום 1.7.09 הודיעה המשיבה למבקש על סיום ההתקשרות. כשהתגלעה מחלוקת בין הצדדים באשר להתחשבנות ביניהם, הם פנו להליך של גישור ומשזה לא צלח הועברה המחלוקת להכרעת בורר.

מהפסקה בפסהד שמתייחסת להתנהלות הצדדים בבוררות, ניתן ללמוד – מבחינתנו, המגשרים, בעיקר שניים:

האחד, המגשר במקרה שלפנינו לא נמנע מליזום הצעה משלו לפתרון הסכסוך.

שנית, באין התנגדות מצד איש מהצדדים, לא היתה מניעה מלהציג את הצעת המגשר לפתרון הסכסוך -דהיינו באשר לאופן ביצוע ההתחשבנות הנכון בין הצדדים לשם יישוב המחלוקת שביניהם – בפני הבורר.

לשם הבהרה אוסיף שהקושי המשפטי שנוצר הוא, שהבורר, למרות שהחליט בתחילת הבוררות שלא להיזקק לאופן החישוב שהוצע עי הבורר, את פסק דין הבוררות הוא ביסס על הפירוש שנתנה המשיבה דווקא לתחשיב המגשר, מבלי שניתנה למבקש ההזדמנות לחקור אותה על החישוב שערכה.

עבור הבוררים שבינינו אוסיף, שביהמש לא מצא שהתקיימו תנאי סעיף 29 ב. לחוק הבוררת, בכדי להעניק למבקש רשות ערעור, כלומר בפסק הבורר לא נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין. עם זאת, ביהמש ביטל את פסק הבורר בכל הנוגע לחישוב שכר הטרחה, בהתבסס על סע' 24 (4) [בפסהד בנבו נכתב בטעות 24 (7)] לפי למבקש לא ניתנה הזדמנות נאותה לחקור את המשיבה על התחשיב שהגישה לבורר וששימש אותו בחישוביו בפסק דינו.

ולהלן הפסקה מדברי כב' השופט סולברג, שהיא לענייננו:

"15. הבורר חישב את שכר הטרחה בין הצדדים בתיק לירון בר על-פי הצעת המגשר שהוגשה באותו תיק בהתבסס על תחשיב הנזק מטעם המשיבה. כדברי הבורר: בתיק זה קיימת הצעת הליך גישור מיום 13.5.09 אשר נערכה על-ידי כבוד השופט ע' קמא… מתחשיב מפורט שערכה עוד גונן בקשר עם הצעת הגישור עולה כי הצעה זו נאמדת בסך של 8,981,006 שח (פסקה 67 לפסק הבורר – נספח מב/2).

מהצעה זו, שהיוותה אמת המידה המחייבת, הופחת סכום מסוים ונקבע ששכר הטרחה יחושב על בסיס סכום של 7,000,000 שח. דא עקא, תחשיב הנזק שערכה המשיבה, כלל לא הוגש באופן חוקי לתיק הבוררות. המבקש הביע התנגדות בהליך הבוררות להגשת התחשיב והבורר קבע: שמענו את ההתנגדות. אין כרגע תחשיב שהוצג לפניי… אין לי כרגע שום תחשיב לא מצידך ולא מצידו (עמודים 211 ו – 213 לפרוטוקול הליך הבוררות מיום 2.8.09, נספח מב/8).

מכאן עולה שאכן טעה הבורר, גם בשל הסתמכותו על ראיה שלא הוגשה, וגם בכך שהעריך את הצעת המגשר על-פי תחשיב שאינו אובייקטיבי, שכלל לא נבדק. כימות הסכום היה מגלה כי הפער בין הצעת המגשר לבין תחשיב הנזק הוא משמעותי, ובכוחו להשליך ישירות על גובה הסכום שנפסק. אדגיש כי הצדדים לא הגישו לפני הבורר ולא לפני בית המשפט נתונים המאפשרים לכמת את הצעת המגשר באופן מדוייק. יחד עם זאת, הערכה מושכלת של הצעת המגשר מלמדת כי תחשיב הנזק מטעם המשיבה אינו משקף באופן ראוי את הצעת המגשר".

ולבסוף, המסר הנוסף והחשוב העולה מהפסקה הנל

כל מגשר מנהל את ההליך שלו הוא שותף כראות עיניו. אולם עליו לזכור ולקחת בחשבון שמסך החיסיון והסודיות שמאחוריו, מכח החוק, מתנהל כל הליך גישור, מסך זה עשוי להיות מורם – מכח רצון הצדדים – בהליך המשפטי הבא שיתקיים ביניהם, אם אמנם יתקיים, כפי שאירע במקרה זה, ואז האופן שבו התנהל הגישור ופעולות המגשר במהלכו יתגלו ויבחנו לעיני כל.