ניגוד עניינים אצל מגשרים – חלק ב'

18.12.2012

 "ניגוד עניינים אצל מגשרים – חלק ב'" 

מאז שהתפרסם לפני כשנתיים (ב- 5.12.2010 ) פסק הדין רב החשיבות של כב' השופט דנציגר בתיק רע"א 296/08 ארט-בי נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ואח', לא רגעו הרוחות בקהילת הבוררים. 

לצורך הנושא שלנו כאן, לא ניכנס לעובי סיפור העובדות שביסוד פס"ד חשוב ומרכזי זה, שכולל קביעות עקרוניות ורבות משמעות בכל הנוגע לאופן התנהלותם של בוררים ואמות המידה לקביעת פסילותם. (לטובת הסקרנים שבין הקוראים, תוכלו למצוא בסופו של מאמר זה את תמצית עובדות המקרה, כפי שנערכו ע"י עו"ד רונן סטי כמבוא למאמרו המאלף "קוד דנציגר" לבוררים). 

 

אנו במדור זה שבאתר סולחה התייחסנו לפסק דין חשוב ומרכזי זה בתת המדור  במאמר:

כלי מרכזי בארגז הכלים בהליך אחד מהווה מוקש בהליך שני –

הפגישות בנפרד( (Caucusבגישור, ככלל הן אסורות בתכלית בבוררות. 

ענייננו כאן בפסק דינו זה של כב' השופט דנציגר, הינו מזוית שונה משהו. כוונתו של מאמר זה היא ללמוד ככל שניתן מפסיקת בית המשפט העליון, באשר לכללים המנחים את הבוררים ולהקיש מהם לעולם הגישור והמגשרים. גם המגשרים חייבים לדעת כיצד לפעול על מנת להמנע אף ממראית עין של ניגוד עניינים, וזאת מתוך הבנה ואמונה, שאותם כללים יחולו, בשינויים המחויבים, גם עלינו כמו על הבוררים, שכן אין להעלות על הדעת שהמגשר חייב להיות פחות חסר פניות ופחות נחשד בקיומם של ניגוד עניינים מאשר הבורר. 

להלן שתי מובאות מרכזיות מדברי כב' השופט דנציגר שיבהירו את הסוגיה כולה: 

" אמות המידה לפסילת בורר

כאשר עסקינן בפסלות בורר, מתעוררת השאלה מהן אמות המידה לפסילתו של בורר ומה היחס ביניהן לבין המבחנים לפסלות שופט. בירור הסוגיה מלמד, כי ניתן למצוא מגוון שיקולים, חלקם תומכים בהחמרה יתרה עם בורר, קרי שאמות המידה לפסילת בורר תהיינה חמורות מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים, בעוד ששיקולים אחרים מצדיקים דווקא הקלה באמות המידה ביחס לבורר מאשר ביחס לשופט. ישנה גם גישה לפיה על המבחן לפסלות בורר להיות זהה למבחן לפסלות שופט.

"… אני כשלעצמי סבור, כי המבחן לפסלות בורר צריך שיהיה דומה למבחן שנקבע בעניינם של שופטים, קרי, כי על הטוען לפסלות בורר להוכיח בהתבסס על ראיות אובייקטיביות, קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. קביעתן של אמות מידה מחמירות יותר לבורר מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים, עלול להוביל למצב בו בוררים יירתעו מלקבל על עצמם את התפקיד ואף יחששו מפני תביעות לפי סעיף 30 לחוק הבוררות".

וכן:

 "חובת הגילוי המוטלת על בורר

סבורני, כי חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה. לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת לרבות יחסי סלידה ועוינות.

בעניין זה אבקש להביא מספר דוגמאות לקשרים אפשריים שעל בורר לבדוק, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד. יודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים.

כאשר מדובר בבורר שהינו משפטן או עורך דין, עליו לבדוק, מעבר לקשריו עם מי מהצדדים להליך הבוררות או עם נושא הבוררות, גם את קשריהם האפשריים של שותפיו למשרד, עורכי הדין או מי מהמועסקים במשרדו. בדומה, גם כאשר מדובר בבורר שאינו משפטן (למשל: רואה חשבון, מהנדס, אדריכל, שמאי מקרקעין וכדומה) עליו לבדוק את קשריהם של שותפיו או המועסקים במשרדו, ככל שיהיו כאלה, עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות.

כאשר צד להליך הבוררות הינו חברה, יש לבצע בדיקה דומה של קשריהם של הבורר ושל שותפיו של הבורר או המועסקים במשרדו עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה (וכן בחברות בנות או שלובות, במקום בו הן קיימות) וליתן עליהם גילוי מלא לצדדים להליך הבוררות. כמו-כן, על הבורר ליתן גילוי מלא על קשר שהיה לו או לשותפיו או למועסקים במשרדו עם נושא הבוררות או עניינים הקשורים בו, לפני שיחל לשמש בתפקידו. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.

במסגרת הגילוי המלא שעל הבורר ליתן לגבי קשריו עם הצדדים או עם נושא הבוררות, מוטלת עליו גם החובה לגלות לצדדים על ניגוד אינטרסים בין עניינו האישי של הבורר לבין תפקידו כבורר. נסיבות בהן קיים ניגוד אינטרסים עלולות להוביל למסקנה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים או לאמון של אחד מהם. מכאן, שעל הבורר לגלות גם מידע מסוג זה כאשר הוא רלוונטי לתפקידו כבורר.

לגישתי, בכל מקרה בו מתלבט הבורר אם קיום של קשר בינו לבין מי מהצדדים או עם נושא הבוררות טעון גילוי, ראוי הוא כי יעדכן את הצדדים בדבר התלבטותו, מוקדם ככל האפשר, על-מנת לאפשר להם להכריע אם רצונם שישמש כבורר בעניינם.
ויודגש: על-אף שחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים הינה מלאה, אין הדבר מלמד על כך שבכל מקום בו הייתה הפרה של חובת הגילוי יוביל הדבר בהכרח לפסילת הבורר ולביטול פסק הבוררות (במקום בו כבר ניתן הפסק(.

כאשר נטענת על-ידי צד לבוררות טענה של הפרת חובת הגילוי בהקשר של פסלות, קרי כי לאור הפרת חובת הגילוי יש להעביר את הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1)  לחוק הבוררות שכן הבורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים, אמת המידה לבחינת טענה זו הינה כאמור קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. גם טענה של הפרת חובת הנאמנות וחובת הגילוי לאור קיומו של ניגוד עניינים הקיים אצל הבורר צריך שתבחן על-פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים".

ברור, איפוא, למה רוגשים הבוררים. לפי אמות המידה שקבע השופט הנכבד, הרי רואה חשבון (אם להתרחק ממקצוע עריכת הדין שבו השתמש השופט לצורך ההדגמה) שהינו בעל משרד צנוע של חמישה שותפים ועשרים עובדים בלבד, לפני שהוא מקבל על עצמו לשמש כבורר, הוא צריך לפנות לכל שותפיו ולכל עובדיו ולבדוק את קשריהם ככל שיהיו כאלה, עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. ו"כמו-כן, על הבורר ליתן גילוי מלא על קשר שהיה לו או לשותפיו או למועסקים במשרדו עם נושא הבוררות או עניינים הקשורים בו, לפני שיחל לשמש בתפקידו. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות". 

זו, כמובן, גזירה שציבור הבוררים יתקשה לעמוד בה.

 ומכאן לעולם הגישור 

כותב שורות אלה לא מעלה על דעתו שהכללים הנ"ל החלים על בוררים לא יחולו על ציבור המגשרים. האם אמות המידה תהיינה שונות, האם ניתן להעלות על הדעת מגשר שבמישרין או בעקיפין יש לו קשר עם אחד מבעלי הדין בגישור(למעט הפגישות בנפרד – ה-Caucus   – בגישור) ולא תחול עליו אותה חובת הגילוי ובאותה מידה ובאותו היקף כפי שחלים על הבורר? האם ציבור המגשרים יכול להרשות לעצמו שלגבי מגשר נוכל להכיל "קיומו של חשש ממשי למשוא פנים"? 

לדעתי, גם לגבי ציבור המגשרים יחולו גם יחולו הכללים שנקבעו ע"י שופט ביהמ"ש העליון יורם דנציגר ביחס לבוררים, ולא חשוב מה התחום המקצועי ממנו בא אותו מגשר או הבורר. המגשר לא יכול להתפס כפחות נקי כפיים וחף מניגוד עניינים מאשר הבורר. 

הדברים עולים גם מדברי השופט דנציגר עצמו: 

"הסכם הבוררות בין הצדדים הינו הסכם אשר בראש ובראשונה חלות עליו ההוראות הקבועות בחוק הבוררות. ואולם במקום שבו אין הוראות מיוחדות בחוק הבוררות, ניתן להחיל על הסכם הבוררות עקרונות מדיני החוזים הכלליים. נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת לפיה הצדדים להסכם הבוררות כפופים לעיקרון תום הלב בכל שלבי הבוררות, החל משלב עריכת ההסכם, דרך ניהול הבוררות ועד לסיומה. חובת תום הלב כוללת בתוכה גם חובת גילוי. החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול מו"מ כוללת גם את החובה לגלות מידע שעל-פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל מו"מ יגלה אותו לצד שכנגד".

ניתן, לדעתי, ללא כל קושי לקרוא – כפי שעשיתי כבר לא אחת במאמרי – את המילה "גישור" לתוך המובאה הנ"ל מדברי השופט במקום המילה "בוררות". והתוצאה, שלי היא נראית מחויבת ומובנת מאליה, שעל הסכם הגישור יחולו גם דיני החוזים הכלליים המחייבים את עקרונות תום הלב בכל שלבי הגישור, החל משלב עריכת הסכם (הגישור), דרך ניהול הגישור ועד לסיומו בהסדר הגישור. חובת תום הלב כוללת בתוכה גם חובת גילוי. והחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול מו"מ כוללת גם את החובה לגלות מידע שעל-פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל מו"מ יגלה אותו לצד שכנגד". 

וכפי שהדבר נכון לגבי בוררים, כך גם לגבי מגשרים, בראש ובראשונה יחול על הסכם הגישור שבין הצדדים, בינם ולבין המגשר תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993. 

וכך קובעת תקנה 5: 

"חובות המגשר

5.       (א)  במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים.

(ב)  המגשר יסרב לקבל מינוי לפי תקנה 3 אם –

(1)  היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב;

(2)  הוא עלול, לדעתו, להימצא, במישרין או בעקיפין, במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כמגשר ובין ענין אחר; נתגלה החשש לניגוד העניינים במהלך הגישור, יפסיק המגשר את הגישור, ויודיע לבית המשפט כי אינו יכול להמשיך לשמש כמגשר". 

וכך גם מצינו בסעיפים 6 ו 7 להסכם המצוי שבין בעלי דין ומגשר, כפי שמופיע בתוספת לתקנות הנ"ל: 

6".  המגשר מתחייב לנהוג בתום לב כדי לסייע לבעלי הדין להגיע ליישוב הסכסוך מתוך משא ומתן חופשי.

7.   המגשר מצהיר כי הוא אינו תלוי בבעל דין ואינו בעל ענין, במישרין או

      בעקיפין בנושאי הגישור, וכי לא היה בינו לבין מי מבעלי הדין קשר מקצועי או אישו קודם". 

ועתה יתאר לעצמו הקורא מצב שכיח למדי בתחום הגישור, ובודאי בתחום הבוררות, כאשר קיים מוסד לבוררות וגישור או אף בעל מקצוע מסוים ( כגון שמאי או מהנדס) שמוסד כלשהו ( כגון קבלן או חברה קבלנית או מוסד אקדמי איזה שהוא) נוהג להעביר אליהם תיקי גישור או בוררות באופן קבוע בקשר עם סכסוכים ותביעות שאליהם הוא נקלע, כפועל יוצא ממהלך עיסוקיהם. מן הסתם נוצרים עקב כך איזה שהם קשרי היכרות בין אותו מוסד מעביר או נציגיו לבין הבוררים / המגשרים באותו מוסד של בוררות וגישור או עם בעל המקצוע אליו הוא נוהג לפנות כאשר הוא מעורב בסכסוך שבתחום מקצועו. 

לדוגמא, חישבו על קבלן או חברה קבלנית, שבונה בהיקפים גדולים מאוד בתים של דירות מגורים. מטבע הדברים קבלן כזה מעורב במספר לא מבוטל של תביעות בגין ליקויי בניה, ובמקום להתדיין הוא מציע לכל לקוח שמתלונן על ליקוי בניה כלשהו, לפנות להליך של גישור אצל מהנדס מומחה בשאלות של ליקויי בניה, ואף מצביע על אותו מהנדס מומחה שיש לו בו אמון בשל יושרו וידיעותיו המקצועיות והמתלונן מסכים מתוך כך לפנות לאותו אדם בתורת מגשר. 

המגשר, אותו מהנדס מומחה בתחום ליקויי הבניה, נמצא בקשרי עבודה כאלה עם אותו קבלן או עם נציגיה של אותה חברה הקבלנית מזה זמן, ובהכרח קיימת היכרות וקשר קודמים ואולי אף מידה של תלות במקור הכנסה.

במצב דברים זה, שגם באופן אישי אני יכול להעיד שהינו שכיח, לא הבורר ולא המגשר יכולים לקבל על עצמם את ניהול ההליך והם חייבים –  בהתאם לכללים מבית היוצר של בית המשפט העליון, כפי שהובאו לעיל – לפסול את עצמם. 

המוצא והפתרון 

את המוצא שבאמצעותו יוכל המגשר להתגבר על המשוכה  שתוארה לעיל ניתן למצוא בדבריו של כב' השופט דנציגר עצמו, בפסה"ד דידן, תחת המוטו שנקבע שם – "חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה": 

"במסגרת הגילוי המלא שעל הבורר (המגשר) ליתן לגבי קשריו עם הצדדים או עם נושא הבוררות, (הגישור) מוטלת עליו גם החובה לגלות לצדדים על ניגוד אינטרסים בין עניינו האישי של הבורר (המגשר) לבין תפקידו כבורר (כמגשר). נסיבות בהן קיים ניגוד אינטרסים עלולות להוביל למסקנה לפיה הבורר (המגשר) אינו ראוי לאמון הצדדים או לאמון של אחד מהם". 

כלומר, במצבים שתארנו לעיל, שומה יהיה על המגשר, כשמגיעים אליו הצדדים, ולפני חתימת הסכם הגישור, להעלות ולגלות את דבר קשרי העבודה שיש לו עם הקבלן או עם נציגה של החברה הקבלנית או אותו מוסד אקדמי שנוהג להפנות אליו לגישור סכסוכים שהוא מעורב בהם ולקבל מראש את הסכמתו (או את סירובו) של הצד האחר להמשך פעילותו כמגשר.

 בכדי להדגים את יישומו של הפתרון הנ"ל במקרה קיצוני ביותר בחרתי להביא בפניכם פס"ד שעתה זה יצא מלפני בית המשפט העליון, ביום 13.11.2012, וכן, לא טעיתם, מתחת ידו של מר בוררות השופט יורם דנציגר: 

רע"א 4095/12 מגנזי תשתיות ב.ג.מ בע"מ נגד סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ 

לביהמ"ש הוגשה בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז, שבמסגרתו קיבל בית המשפט את בקשת המשיבה והורה על ביטולו של פסק בוררות מחמת חריגה של הבורר מסמכותו. 

וכאלה היו עיקרי העובדות באותו מקרה-

המשיבה, סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (להלן: המשיבה או סקיק), שימשה כקבלנית משנה של חברת  מגנזי תשתיות ב.ג.מ. בע"מ (להלן: המבקשת או מגנזי), במספר פרויקטים לביצוע עבודות תשתית באזור הדרום והמרכז.

 לאחר שהתגלע בין הצדדים סכסוך בנוגע לעבודות שבוצעו באותם פרויקטים, נחתם ביניהם ביום 21.5.2008, הסכם בוררות. בהסכם נקבע כי מר שלום בראשי ישמש כבורר יחיד (להלן: הבורר) בסכסוך בין הצדדים ויכריע בו בהתאם לתנאים המפורטים בהסכם.

ההסכם כולל שורה של הוראות בדבר סמכויותיו הדיוניות והמהותיות של הבורר ובין היתר, נקבע כי "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו; הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט ולא יהיה חייב לנמק את החלטתו.

 כבר בשלב זה יש מקום לציין כי הבורר הינו אביו של מר גילי בראשי, ששימש באותה עת כמנהל פרויקטים ראשי בחברות מגנזי. יחד עם זאת, קרבת המשפחה האמורה הייתה ידועה לשני הצדדים, לרבות למר עלי סקיק (להלן: מר סקיק) שייצג בהליכי הבוררות את חברת סקיק. יתרה מכך, בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי מר סקיק הודה במפורש בעדותו לפניו כי הוא זה שהציע את הבורר, לאור מומחיותו בתחום התשתיות, ובעת שעשה כן היה מודע לכך שהוא אביו של מנהל הפרויקטים של מגנזי

  הבוררות התפרשה על פני ארבע ישיבות, בהן נכחו הבורר, מר סקיק ומר גבי מגנזי, שייצג את חברת מגנזי, ונמשכה כשנה, כשפסק הבוררות עצמו ניתן, קרוב לשנה וחצי, לאחר תום שמיעת הצדדים. בסופו של יום, חִייב הבורר בפסק הבוררות את חברת סקיק בתשלום סך של 576,759 ש"ח לחברות מגנזי.

 שני הצדדים הגישו לבית המשפט המחוזי בקשות בנוגע לפסק הבוררות – חברות מגנזי ביקשו לאשר את פסק הבוררות ואילו סקיק ביקשה לבטלו. סקיק טענה כי הדרך שבה התנהלה הבוררות הייתה לקויה ומוטה לטובת מגנזי, וזאת במיוחד נוכח הקרבה המשפחתית בין הבורר לבין מנהל הפרויקטים של מגנזי.

 בית המשפט המחוזי פסק כי מאחר ותחומי הבוררות, כפי שהוגדרו לבורר על ידי הצדדים בתחילת הליך הבוררות, הוגבלו לתביעות כספיות של חברת סקיק נגד מגנזי וכי הצדדים מעולם לא הסכימו על הרחבת תחומי הבוררות, במהלך הבוררות, באופן שייבדקו גם התביעות הכספיות של חברת מגנזי נגד חברת סקיק, התובעת, שמצאה עצמה לפתע כנתבעת וכמחויבת בדין.  לפיכך נקבע כי הבורר פעל בחוסר סמכות, כאשר פסק במקרה דנן כאילו הייתה לפניו תביעה של חברת מגנזי נגד חברת סקיק ומשום כך פסק ביהמ"ש המחוזי כי פסק הבוררות מבוטל.

מכאן בקשת הערעור לביהמ"ש העליון נשוא הדיון שלנו כאן.

השופט דנציגר קובע כבר בפתח דבריו, כי לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובכתבי הטענות של הצדדים על נספחיהם, כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה. לגופו של עניין הוא פוסק: "הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור, וכך אציע לחבריי שנעשה".

פסק הדין דן בסוגיות שונות מעולם הבוררות שאינן קשורות לענייננו כאן, ואנו נתרכז בדברי השופט בכל מה שנוגע לשאלת הגילוי הנאות והמלא, שאת היסודות לו הוא הניח בפסה"ד ארט-בי שלעיל. כזכור באותו פס"ד נקבעה, בין היתר, אופן ההתנהלות המחייב את הבורר –  ולהנחתי גם את המגשר – הרוצה להימנע ממצב אף של מראית עין של ניגוד אינטרסים.

 ואלה הם דברי השופט דנציגר, בפסה"ד דידן בהקשר שלנו כאן , כלשונם:

 "בפתח הדברים יש להתייחס לסוגיית זהותו של הבורר וקרבת משפחתו למנהל הפרויקטים בחברות מגנזי. סוגיה זו הוזכרה על ידי בית המשפט המחוזי מספר פעמים בפסק דינו. בית המשפט קבע כי מצב זה מנוגד על פניו לתפיסות של צדק דיוני, לפיהן לא ישב אדם בדין בעניין שיש לו או לקרובו נגיעה אישית בו. יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי סקיק היה מודע לקרבת המשפחה ולא התנגד לקיום הבוררות לפני הבורר, איש מקצוע בתחום התשתיות אשר שני הצדדים הכירו וסמכו עליו, ולפיכך חל לגביו הכלל כי "צדדים אשר הסכימו על אישיותו של הבורר ביודעם על קשריו הקודמים של הבורר עם אחד הצדדים, לא יוכלו לאחר מכן להתנגד לקיום הבוררות בפני אותו הבורר: טענת מניעות תעמוד כנגדם" [סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 456 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)].

לקביעה זו, על שני ראשיה, אני מסכים. הדברים משקפים איזון ראוי בין השמירה על הצדק הדיוני במסגרת הליכי הבוררות, לרבות חובת הגילוי הרחבה המוטלת על כל הצדדים להליך הבוררות, לבין עקרונות של מניעות ושיהוי, לפיהם צד שידע או יכול היה לדעת על קיומו של קשר בין הבורר לבין הצד השני ולא העלה את הטענה במועד גילויה או בסמוך לאחר מכן מנוע מלהעלותה בדיעבד בתום הליכי הבוררות (בין כעילה לביטול פסק הבוררות ובין כטענה להעברת הבורר מתפקידו) [ראו: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ליברמן ז"ל ( 5.12.2010)

יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי קרבת המשפחה בין הבורר לבין מנהל הפרויקטים של מגנזי "מחייבת הקפדה יתרה על תחומיה של הבוררות ועל קיום הליכי הבוררות כסדרם". עוד נקבע כי על אף הנטייה להרחיב את סמכויות הבורר במקרים של ספק בנוגע לתחומי הבוררות ולסמכויות הבורר הרי ש"הנסיבות המיוחדות של המקרה שלפני, ובמיוחד הקרבה המשפחתית שבין הבורר למנהל הפרויקטים של מגנזי, מחייבים לנקוט בגישה זהירה מהמקובל במקרה בו עסקינן". לקביעה הזו, בכל הכבוד, איני מסכים.

מעת שהוכח לפני בית המשפט כי דבר הקרבה (המשפחתית או האחרת) "הונח על השולחן" מראש וכי הצדדים בחרו להיכנס להליכי הבוררות בעיניים פקוחות – דהיינו, כי הצד שמבקש בדיעבד את ביטול פסק הבוררות היה מודע מראש ובאופן מלא לקרבה של הבורר לצד השני ובכל זאת הסכים לניהול הבוררות ולא העלה כל טרוניה בעניין זה בשום שלב במהלכה – איני סבור שיש מקום לשנות מנטל ההוכחה המוטל על מבקש הביטול להצביע על פגם שנפל בהליכי הבוררות, ובוודאי שאין מקום "לצבוע" א-פריורית את הליכי הבוררות שהתנהלו לפני בורר זה (ואת הבורר עצמו) ב"צבע" חשוד.

 הליכי הבוררות יונקים חיותם מההסכמה של הצדדים להתדיין לפני הבורר. ככל שהסכמה זו הינה הסכמה המבוססת על גילוי מלא בדבר קשרים בין הבורר לבין מי מהצדדים וככל שלא הוסתר דבר, אזי אין מקום למצוא בדיעבד פגם בהליכי בוררות שהתנהלו לפני בורר אך ורק בשל נגיעתו הקודמת למי מהצדדים. הבדיקה שנדרש בית המשפט לערוך במסגרת הדיון בבקשת ביטול פסק בוררות במקרה מסוג זה אינה שונה, לקולא או לחומרה, מהבדיקה שיערוך בית המשפט בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות במקרה שבו הבורר אינו קשור כלל למי מהצדדים [ראו והשוו לדיון בסוגיית אובדן אמון בבורר כעילה להעברתו מתפקידו: אוטולנגי כרך א 508-502]".  

ולסיכום

מגשר שחושש כי הוא עלול להיקלע למצב בו אפילו ישנו ספק של מראית עין של ניגוד עניינים, כמו בדוגמאות שהבאנו לעיל, חייב, עוד לפני חתימת הסכם הגישור, להעלות את הדברים בפני הצד שעלול להיפגע, ואזי, "מעת שדבר הקרבה (המשפחתית או האחרת) "הונח על השולחן" מראש וכי הצדדים בחרו להיכנס להליכי הגישור בעיניים פקוחות – דהיינו, כי הצד שעלול היה להיפגע מאותה קרבה היה מודע מראש ובאופן מלא לקרבה של המגשר לצד השני ובכל זאת הסכים לניהול הגישור ולא העלה כל טרוניה בעניין זה בשום שלב – לא ניתן יהיה להעלות טענה של ניגוד עניינים כלפי אותו מגשר". 

 

"קוד דנציגר" לבוררים

מאת: רונן סטי, עו"ד*

מה היקף חובת הגילוי החלה על בורר? האם כל הפרה של חובת הגילוי תביא בהכרח לפסילת הבורר ? עו"ד רונן סטי על פסק דינו של בית המשפט העליון מסוף שנת 2010 אשר יצר כללי אתיקה חדשים בתחום הבוררות, ומהווה לגישתו, מהפיכה אתית בתחום הבוררות.

http://www.psakdin.co.il/fileprint.asp?filename=/gishur/public/art_cckc.htm

מבוא

ביום 5.12.10 ניתן בבית המשפט העליון מפי כב' השופט ד"ר יורם דנציגר פסק הדין בעניין פרשת עיזבון המנוח ג'ק ליברמן. פסק דין זה מהווה לדעתי מהפיכה אתית בתחום הבוררות וראוי הוא לשם "קוד דנציגר" לבוררים וצדדים בהליכי בוררות. אם ייושם בהצלחה נהנה מהליכי בוררות  ללא רבב. אם ייכשל – עלול הדבר לאיים על מוסד הבוררות בישראל.

פסק הדין בפרשת עיזבון המנוח ג'ק ליברמן  ז"ל וחברת ארט – בי יצר כללי אתיקה חדשים בתחום הבוררות, תוך שהוא שם סוף לבקשת העברת הבורר, כב' השופט בדימוס ישי לוי, מתפקידו (להלן – "הבורר") .

המדובר בבוררות אותה ניהל הבורר בין חברת ארט בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) (להלן – "הקבוצה הפולנית") ובין עזבון המנוח ג' ליברמן ואח' (להלן – "קבוצת ליברמן"). ע"פ העובדות שהתבררו בבית המשפט, בשנת 1988 רכשה קבוצת ליברמן 75% ממניות המדינה בחברת פז באמצעות חברת אלטין. עם רכישת מניותיו, גד זאבי אשר החזיק ביתרת 25% המניות הנוספות, הפכה קבוצת ליברמן למחזיקה של 100% ממניות פז. המבקשת אשר זכתה לכינוי "הקבוצה הפולנית" ניצלה את המערכת הבנקאית בפולין תוך הוצאת סכומי אשראי גבוהים וריקון קופתה לחשבונות פרטיים. בין הקבוצה הפולנית לקבוצת ליברמן נוצרו יחסים עסקיים. באמצעות חברת אלטין נערך הסכם בין קבוצת ליברמן לקבוצה הפולנית לפיו היה אמור לקבל אחד מן הארבעה בקבוצה הפולנית בשם בגשיק, 50% ממניות אלטין אשר החזיקה כאמור במניות חברת פז. ואולם, נסתבר כי בין בגשיק לבין זאבי קיים הסכם לפיו בגשיק מוכר לו את הזכויות באלטין וכי סך של 6.5 מיליון דולר כבר שולם על חשבון עסקה זו. קבוצת ליברמן הודיעה לבגשיק כי הם מבטלים את ההסכם לגבי חברת אלטין, היינו, הסכם אשר משמעותו מכירת מניות בחברת פז. כמו כן הגיעה קבוצת ליברמן להסכם עם הקבוצה הפולנית עמה בוטל ההסכם על פיו כנגד השגת מניות אלטין (אשר היו מקנות זכויות בפז) היא תשתף עמה פעולה, לרבות בכל הנוגע להשבת כספים אותם היה עליה להשיב כתוצאה מביטול העסקה ועוקלו ולאור הצורך ברכישת המניות מחדש. ביצוע הסכם זה עלה על שרטון ונתברר בתחילה בפני הבורר, כב' השופט בדימוס דב לוין ז"ל. משזה הלך לעולמו נקבע כי תיק הבוררות יועבר להכרעת השופט בדימוס ישי לויט.

אחר שהבורר סיים את השלב הראשון, אשר נפרש על פני 1286 עמודים ודן בשאלת האחריות של קבוצת ליברמן כלפי הקבוצה הפולנית, הגישה קבוצת ליברמן בקשה לפיה יחדל הבורר מכהונתו, היינו, יועבר מתפקידו.

לטענתם, נודע להם כי הבורר ניהל מו"מ עם חברת פז בקשר למגרש שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים שלו לגבי הקמת תחנת דלק על אותו מגרש. המשא ומתן כשל אחר חצי שנה שנוהל על ידי הבורר באופן אישי. לטענתם היתה צפויה לבורר הטבה בהסכם חברת פז, לו היה נחתם. משנכזבה תקוותו היו לכך השלכות כספיות משמעותיות. לטענתם, מדובר במידע רלבנטי לבורר שלא היה ידוע להם קודם. לאור החשש לנגיעה אישית ולמשוא פנים נתבקשה העברת הבורר מתפקידו. הבקשה נתקבלה בבית המשפט המחוזי בחיפה על ידי כב' השופטת וסרקרוג. בבית המשפט העליון הוחלט מפי כב' השופט ד"ר יורם דנציגר לקבל את הערעור ונקבע כי לא היה מקום להעביר את הבורר מתפקידו,ואולם, לאור הודעתו כי אין הוא מעוניין להמשיך ולנהל את הבורר, הוחלט כי יש לכבד בנסיבות העניין את החלטתו זו.  פסק הדין עוסק כאמור בהרחבה בחובות הגילוי של הבורר והצדדים בהליך הבוררות ומהווה אבן דרך בפסיקה הישראלית בסוגיה זו.

"קוד דנציגר" מחייב מעתה ואילך כל בורר וגם כל צד בחובת גילוי מלאה של כלל קשריו לבעלי הדין ולענייני הסכסוך. בנוסף, חלה חובת הגילוי גם על כל עניין אישי של הבורר שיש בו כדי לגלות חשש לניגוד עניינים.

 

כתיבת תגובה

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.