6.1.2015

ניגוד עניינים בגישור המשפטי / מאת עו"ד גיורא אלוני, מגשר

בתאריך 3.12.2014 התקיים ערב עיון מטעם לשכת עורכי הדין תחת הכותרת המקיפה:

 "ניגוד עניינים בהליכים אלטרנטיביים ומשלימים לבירור בערכאות, שהם גישור ובוררות וכן במשמעויות המשפטיות העלולות לנבוע מכך ובדרכים להתמודד עם סוגיה זו".

אני מביא כאן בפניכם את תמצית הרצאתה של עוה"ד חגית שקד[1], שהתרכזה בשאלת ניגוד העניינים בגישור, להבדיל מהבוררות שבה התרכזו כל יתר המרצים באותו ערב עיון. בערב זה טבעה המרצה מושג, שאיננו מוכר לרבים מאתנו, והוא "הגישור המשפטי", מושג שיוסבר במהלך הדברים להלן.

שאלת ניגוד העניינים מתעוררת אצל כל מגשר, שנוהג לקבל תיקים או סכסוכים לגישור ממוסד מסוים, כגון חברה גדולה או כל מוסד אחר, שנוהג להשתמש בשירותיו של אותו מגשר. ונעורה השאלה ביחס לפוטנציאל ניגוד העניינים הכרוך בסיטואציה זו. באיזו מידה יכול המגשר התלוי, במידה זו או אחרת, לפרנסתו בגורם המעביר לו סכסוכים לגישור, לשמור על ניטרליות ואובייקטיביות מוחלטת כפי שנדרש ממנו?

גם עם שאלה זו התמודדה עו"ד חגית שקד בהרצאתה.

בפתח דבריה דוחה עו"ד שקד את הגישה לפיה בדינמיקה, שבין המערכת השיפוטית למערכת הגישורית, הגישור הינו הליך אלטרנטיבי להליך השיפוטי. לדעתה, בפועל, בהתאם לדינמיקה כיום, בעקבות התפתחות הליך הגישור, נכון יותר להתייחס לגישור כהליך משלים להליך השיפוטי (ויש המרחיקים לכת וטוענים שההליך השיפוטי חייב להיות הליך אלטרנטיבי להליך הגישור ג.א.).

בהתאם לתפיסות הגישור הקלאסיות, כפי שהן נלמדות גם כיום במרבית הקורסים של גישור, שלטת בכיפה האסכולה הישנה שמתייחסת למגשר כמגשר "מאפשר". דהיינו, מגשר שתפקידו בהליך הוא לאפשר לצדדים לקיים הידברות בינם לבין עצמם, והמגשר מנחה את ההליך ומוביל את הצדדים, כשהדבר נראה לו לנכון, רק בנקודות מסוימות.

לפחות בעשור האחרון חלה התפתחות מאוד משמעותית בתחום זה, בעיקר בעקבות כניסתם גם של שופטים בדימוס לעולם הגישור, וכיום, בניגוד לעבר, פעולת מגשר כמגשר "מעריך", (Evaluating) איננה פסולה עוד. המדובר במגשר, שבנקודת זמן כלשהי מציע הצעה או מכוון את הצדדים לקראת פתרון, שיטת גישור שהיא לגיטימית ואף מבוקשת ע"י צדדים רבים.

הנושא של ניגוד עניינים בגישור קשור מאוד בהתחדשות הזו. משום שאם בעבר היתה מקובלת התפיסה של מגשרים מאפשרים, הנמצאים בהליך רק בשביל לתת מענה לתהליך הגישור, דבר שהוא עדיין קיים בעיקר בסכסוכי משפחה או בעלי נושאים אישיים. בגישורים מסוג זה המגשר הינו פאסיבי במידה רבה, ובשל כך החובות החלים עליו פחותות בהרבה מהחובות החלים על המגשר המעריך. למגשר המעריך יש מעמד דומיננטי ומשמעותי יותר בהליך הגישור, והוא מוליך את הצדדים לפתרון שמבוסס על האנליזה שלו את הסכסוך במקרה הספציפי.

קיימים שני ממדים מקבילים בגישור: ממד אחד הוא ביחסים שבין המגשר לבין הצדדים, ואילו הממד האחר הuא ביחסים שבין הצדדים לבין עצמם. מוכרת לכל מגשר הדינמיקה המתקיימת בהליך כאשר ההליך נפתח בדיבור בין הצדדים לבין המגשר ובשלב הבא יכול שיחלו בדיבור בינם לבין עצמם ואח"כ שוב חוזר הדיבור להיות בינם לבין המגשר. כאן נעורה שאלה מרכזית אם עצם הנוכחות המתערבת של המגשר משפיעה, בפן החוזי, על הליך המו"מ המתנהל בין הצדדים.

אם מתייחסים למגשר המאפשר, שהינו כלי המכיל את ההליך, אז ניתן לומר שחובת תום הלב או כל החובות החלים על הצדדים במו"מ, אלה חובות  רגילים החלות על צדדים במסגרת הליך גישור, בהתאם לדיני החוזים הכלליים. לעומת זאת, כאשר עניין לנו עם מגשר שהוא יותר אקטיבי, יותר פעיל, אזי ניתן להתייחס למגשר כשלוחה של ביהמ"ש, זרוע ארוכה של ביהמ"ש. בממד זה כבר חלים כללים שונים לחלוטין. אלו כללים שמוכרים בעולם הבוררות ובעולם השפיטה.

מכאן עוה"ד שקד בוחרת להתרכז בגישור המעריך, שאותו היא מגדירה – גישור משפטי' שהוא תחום הגישור של המגשר האקטיבי. מגשר, בתפיסת הגישור הזו, איננו חותר לקיומו של הליך טרנספורמטיבי או גישור שאמור להחזיר את הצדדים לנקודת זמן של טרום הסכסוך. וזאת למרות, שבמקרים מסוימים, עשויים להתקיים שיתופי פעולה או יחסים עתידיים אחרים בין הצדדים.

בגישורים המוגדרים גישורים משפטיים, לא קיימת שאיפה ליצור תקדימים, אלא חתירה לפתרון הגיוני המתבסס על ניתוח משפטי של המקרה, תוך שימוש בכלים ואסטרטגיות מעולם המשא ומתן ותורת המשחקים,. החתירה היא לפתרונות מעשיים "תפורים" ומותאמים לכל סכסוך ספציפי, בהתחשב באינטרסים של כ"א מהצדדים.

דמות המגשר אליה מתייחסת הדוברת הינו מגשר, שבד"כ מתמנה ע"י ביהמ"ש או ע"י הצדדים או ע"י באי-כוחם, אפילו לפני תחילתו של ההליך המשפטי, במטרה שלא ללבות את הסכסוך או על מנת לקצר את משכו של הסכסוך. בגישורים אלה, ברוב הגדול של המקרים, מעורבים עורכי דין ובמסגרתם המגשר נתפס, במידה רבה, ע"י הצדדים כנציג של המדינה. וככזה, מצופה ממנו לבטא את ערכי המדינה ולהיות כפוף לכללי הגינות, שקיפות וצדק.

מגשרים, כבוררים וכשופטים מגיעים מרקעים שונים והם נוף החינוך שלהם, דעותיהם, ניסיונם ומצבם המשפחתי. במשך הליך הגישור נרקמים יחסים בין המגשר לבין הצדדים ואלו קודם כל יחסי אמון. הניטרליות של המגשר בהליך גישור שכזה חשובה גם מבחינה זו, שבשלב מסוים הוא משקף עבור הצדדים את המצב המשפטי.

בגישורים מסוג זה, אסור בכל לשון של איסור, שיהיה חשש להטיה כלשהי או להשפעה של אינטרס של המגשר או העדפה של אינטרס של אחד מהצדדים , אם מבחינת הניתוח המשפטי המוצג לצדדים ואם מבחינת הפתרון המובא לפניהם.

המגשר, שהינו אולי ראש וראשון המגשרים בארה"ב, השופט פיינשטיין[2], מאפשר לאנשים מארצות שונות לעקוב אחרי הליכי גישור שהוא עורך, וזאת במסגרת ה- Jams foundation[3] .                   עו"ד שקד השתתפה במסגרת זו במשך מספר חודשים וכך היתה לה ההזדמנות לעמוד על כך, שפעמים רבות עורכי דין קבועים, מגיעים להליך עם לקוחות שונים. כאן נעורה השאלה, אם ההיכרות המוקדמת שבין המגשר, השופט פיינשטיין, לבין אותם עורכי דין החוזרים מדי פעם ומייצגים בגישורים המנוהלים על ידו, אין בה כדי להשפיע על האובייקטיביות שלו.

השופט המלומד השיב, כי הנכס העיקרי שלו במקצועו כמגשר זו היושרה המקצועית שלו. לעולם לא יהיה במצב בו הוא ינהל הליך גישור מוטה לצד זה או אחר, שאחרת הוא יפסל ע"י ציבור עורכי הדין מלהיות מגשר בעתיד. יושרה זו שלו הינה בבסיסו של ההליך. הצדדים הם שבוחרים במגשר שהינו מגשר מעריך, ומאוד דומיננטי, והיושרה המקצועית שלו חשוב לו לשומרה ללא פשרות.

קיימות שתי שיטות עיקריות שבהן יש התייחסות לאינטרס אישי. בשיטה האנגלו-אמריקנית המרכיב הדומיננטי הינו מראית פני הצדק. במדינות כמו ישראל וצרפת הדגש הוא על אובייקטיביות בפועל. הוכחה ממשית וחד משמעית שיש סיכון למשוא פנים. כלומר, העובדה שקיים אינטרס היא כשלעצמה לא בהכרח פוסלת את השופט, המגשר או הבורר מלשבת בדין או לנהל את הליך הגישור.

יכול להיות שהאינטרס המדובר שייך כבר לעבר וכיום אין בו כדי להשפיע, יתכן שזהו אינטרס הקיים רק למראית עין. בשיטה האנגלו-אמריקאית יש לדבר זה משמעות רבה יותר מאשר בשיטה הישראלית והצרפתית, כדוגמא.

ד"ר אלעד פינקלשטיין[4] מתייחס לנושא של ניגוד עניינים בגישור, ולתפיסתו, יש לראות בגישור המאפשר כמקרה פרטי של חוזה יחס. לפי גישתו של ד"ר פינקלשטיין ראוי להחיל על מערכת היחסים המשולשת של המגשר והצדדים  ואלה שבינם לבין עצמם, משטר חוזי ציבורי וזאת בשל ההיבטים הפסיכולוגיים והסוציולוגיים שקשורים להליך הגישור. ידוע לנו, שבניגוד לבורר, בידי המגשר להיפגש עם כ"א מהצדדים וגם עם עורכי דינם בנפרד. הקשר שנוצר, לעיתים, בין המגשר לבין בעלי דין הינו קשר משמעותי, כמעט קשר אישי. המגשר מחווה דעתו מול הצד בנפרד ומביע עמדה לגבי הסכסוך ותוצאותיו האפשריות, ולכך יש היבט פסיכולוגי ו/או סוציולוגי. ומכאן המסקנה שבגישור המעריך- המשפטי יכול להתבצע, אך ורק כשהצדדים מיוצגים ע"י עורכי דין. עורכי הדין שחייבים להיות נוכחים בגישור, והם, בפועל, היחידים שיכולים לאשר את ההסדר גם ברמה המהותית וגם ברמה הניסוחית.

לדעת המרצה אחת הדרכים להתמודד עם שאלת ניגוד העניינים היא שקיפות. ומידה ומופיע בפניה בגישור עו"ד שיש לה עמו היכרות מקצועית מוקדמת, או שאותו עו"ד הופיע בפניה בעבר, היא תדאג לציין עובדה הזו בתחילת הגישור. עד כה לא קרה שהדבר עורר בעיה בהיותו גלוי וידוע מלכתחילה. לא אחת קורה שהמגשר הוא ראש משרד עורכי הדין, ואילו אחד הצדדים מיוצג ע"י עו"ד מאותו משרד. בכל המקרים האלה כל הצדדים יוצאים מתוך הכרה שלמגשר יש די יושרה להפריד בין יחסיו עם עוה"ד לבין המקרה שלפניו.

בכך גם ניתנת תשובה לסוגיה שהעלינו בתחילת מאמר זה לגבי המגשר שמקבל לטיפולו באופן שוטף סכסוכים מחברה או ממוסד. הגישור הינו הליך חדש יחסית. גם אם מלאו לו עשרים – עשרים וחמש שנה, עדיין בהשוואה למשפט ולבוררות זהו הליך חדש במידה רבה. כתוצאה מכך לא קיים עדיין די ניסיון מצטבר, Case study (מחקר איכותי החוקר לעומק ובאופן יסודי) בשביל ליצור קוד אתי מקיף למגשרים המטפל בסוג המקרים שעליהם הצבענו לעיל. לפיכך, כל שעומד לו למגשר הינה היושרה המקצועית שלו והשקיפות של הסיטואציה בתחילת ההליך מול הצדדים ועורכי דינם.

---