21.11.13
מגשרים שמוציאים את דיבת המקצוע רעה
עבור אותם המגשרים שלא היתה להם ההזדמנות לכך, אני כותב מאמר זה שעוסק בפסק הדין החשוב סע"ש (סכסוך עבודה בסמכות שופט) 50406-10-13 NETNAPA CHAIYUN נגד טוליפ פרחים בע"מ, מפי כב' השופט דורי ספיבק בביה"ד לעבודה בתל אביב, מיום 11.11.2013
מפסק דין זה נוכל ללמוד מה, מנקודת מבטו של ביהמ"ש, מצופה מאתנו, כשאנו פועלים כמגשרים, מי למעשה איננו ראוי לתארו כמגשר, וכיצד על ביהמ"ש לבחון בקשה שהגיש לו מגשר, ע"מ שייתן להסדר גישור תוקף של פס"ד. מעבר לחשיבות הרבה מבחינת תוכנו, פסק הדין הזה חשוב גם בהיותו למעשה קריאה לאוזניה של שרת המשפטים, הגב' ציפי לבני, למהר ולהחיות את תקנות בתי המשפט (מינוי מגשר), התשנ"ו-1996 שבוטלו או להתקין תקנות חדשות שיקבעו את סף הכישורים הנדרשים בכדי לקבל רישיון של מגשר.
כמו כן יש בפסה"ד פניה מטעם השופט לממונה על זכויות עובדים זרים במשרד הכלכלה וגם לראש האגף לסיוע משפט, שיבחנו את המצב ויעשו לתיקונו.
עובדות המקרה
כאמור, בשל חשיבותו של פס"ד זה, כפי שהיא בעיני, הוא יובא להלן כמעט כלשונו. פסה"ד הזה מתייחס הן לאופן שבו, לדעת השופט ספיבק, על שופטי ורשמי בתיהמ"ש יש לבחון הסדרי גישור המוגשים להם לשם קבלת תוקף של פס"ד והן לאופן תפקודו של המגשר בניהול הליך הגישור במקרה שלפניו.
בפני ביה"ד הונחה בקשה לתת תוקף של פסק דין להסדר גישור שנחתם בין המבקש, NETNAPA CHAIYUN, שהינו עובד זר מתאילנד, לבין המשיבה, טוליפ פרחים בע"מ, שהיתה מעסיקתו במשך כחמש שנים.
הבקשה היא כאמור בקשה לאישור הסדר בהתאם לתקנה 10 לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993:
"10. (א) בקשה למתן תוקף של פסק דין להסדר גישור לפי סעיף 79ג(ח) לחוק
תוגש בדרך של המרצת פתיחה בידי הצדדים לסכסוך שחתמו על הסדר
הגישור או מי מהם.
(ב) בבקשה יפורטו עובדות הסכסוך ופרטי הסדר הגישור, ויצורפו לה הסדר
גישור, ההסכם שנחתם בין הצדדים לסכסוך לבין המגשר ותצהיר לאימות
העובדות המשמשות יסוד לבקשה.
(ג) בקשה לפי תקנה זו תוגש לבית המשפט שהוא בעל הסמכות הענינית
והמקומית לדון בתובענה נושא הסכסוך.
(ד) בתקנה זו, "סכסוך" – מצב שבו קיימת עילה לתביעת זכות".
לבקשה עצמה צורף הסדר גישור שלהלן עיקריו:
"הואיל ובעלי הדין… הסכימו לפנות להליך גישור, והואיל ובעלי הדין הנ"ל
יישבו את כל המחלוקות ביניהם בתיק הנ"ל והגיעו להסכמה הדדית בהליך של גישור, לפיכך הוסכם והותנה בין הצדדים וזאת לסילוק סופי מלא ומוחלט של כל תביעות הצדדים … סך של 14,150 ש"ח פיצויי פיטורין.
הסכומים הנ"ל ישולמו לעובד באמצעות העברה בנקאית לחשבון הבנק
בתאילנד/במזומן לקראת יציאתו של העובד מהארץ. עם החתימה על הסכם
זה אין לעובד תביעות או דרישות כלשהן מאת המעסיק בכל עניין הקשור
לעבודתו ולסיומה. הצדדים מסכימים כי חתמו על מסמך זה בדעה צלולה
מרצון חופשי וללא כפיה ולחץ מגורם כלשהו".
עוד צורף לבקשה מסמך שכותרתו "הסכמת בעלי דין להליך גישור והסכמת המגשר" שממנו עולה שהצדדים הסכימו:
"לברר בדרך של גישור את כל המחלוקות שהתגלו ביניהם, באמצעות
המגשר אהרון קיי. בעלי הדין מצהירים כי הם מבינים שדינו של הסכם
גישור כדין חוזה שבית המשפט רשאי לתת לו תוקף של פסק דין.
בעלי הדין מסמיכים את המגשר ונותנים לו ייפוי כח לבצע את כל הדרוש,
לחתום בשמם ולהגיש כל בקשה לכל בית משפט ו/או בית דין, על מנת
לתת להסכם (ה)גישור תוקף של פסק-דין".
כמו כן צורף לבקשה תצהיר של המגשר, מר אהרון קיי, שבו הוא הצהיר שהינו שולט היטב בשפה התאית, שהוא תרגם בפני העובד את כל הכתוב בהסדר הגישור, והוא אישר בפניו כי הבין את האמור במסמך ואת המשמעויות הנובעים ממנו.
בשלב זה הורה השופט ספיבק לצדדים עצמם וכן למגשר להתייצב לדיון בבקשה. מהדיון הזה ניסה המגשר להמנע ולפיכך הוא הגיש בקשה לביטול הדיון במעמד הצדדים ולאישור הסדר הפשרה (הגישור ג.א.) ללא דיון. המגשר אף הפנה למספר מקרים קודמים בהם אישר ביה"ד לעבודה בתל אביב ובמקומות אחרים הסדרי גישור דומים ללא קיום דיון במעמד הצדדים.
השופט המלומד, בהיותו ער לתופעה החמורה שפשטה לאחרונה לפיה נוהגים מעסיקי עובדים זרים לבקש מבתי הדין לעבודה, באמצעות מגשרים כמו במקרה שלפנינו, לאשר הסכמים, בהם ניתן לעובד פיצוי כלשהו, תמורת ויתורו על תביעות עתידיות, חזר והורה לצדדים להתייצב לפניו בהתאם להוראת תקנה 9(ג) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993, הקובעת כי בית הדין רשאי לזמן את בעלי הדין "כדי שיתנו לו הסברים על הסדר הגישור". כל זאת משום שכשעלה ההסכם דידן על שולחנו של השופט, התעוררה בקרבו אי נחת באשר להתנהלות העולה ממנו כלפי העובד הזר שחתם עליו וכלפי העובדים הזרים ככלל.
את הכרעת הדין פותח השופט הנכבד ואומר:
"לבתי הדין לעבודה מוגשות בעת האחרונה מספר גובר והולך של בקשות הדומות לבקשה המונחת לפני, שבהן מתבקשים שופטי ורשמי בתי הדין לאשר הסכמי (הסדרי ג.א.) גישור שנחתמו בין עובדים למעסיקיהם, בסמוך למועד ניתוק יחסי עובד ומעביד, דהיינו בלא שהוגשה לבית הדין תביעה מצד העובד.
כך, בין היתר, המגשר שערך את הסדר הגישור שאני מתבקש לאשרו הגיש לאחרונה לא פחות משש בקשות דומות, שכולן אושרו בהחלטות קצרות".
כב' הופט ספיבק דוחה את הפרקטיקה הזו שפשטה בבתי הדין לעבודה ומחליט לדחות את את הבקשה ואף מסביר את טעמיו להלטה זו:
"סמכותו של בית דין זה לאפשר הסדרי גישור קבועה בסעיף 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. המחוקק קבע, בין היתר, את סמכות בית הדין לתת להסדר גישור אליו הגיעו הצדדים תוקף של פסק דין "אף אם לא הוגשה תובענה באותו סכסוך" (סעיף 79ג(ח) לחוק). תקנה 10 לתקנות בתיהמשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (ראה לעיל ג.א.) קובעת את הפרוצידורה שבה צריכה להיות מוגשת בקשה לאישור הסדר שכזה.
על אף שכאמרו לעיל, בית הדין מוסמך לאשר הסדרי גישור המוגשים בהתאם לפרוצידורה שלעיל (תקנה 10 שהובאה כבר כלשונה ג.א.), לדעתי על בית דין זה לבחון בשבע עיניים בקשות המוגשות לו לאישור הסדר פשרה כמו זה המונח לפני, שנחתם בין עובד זר שלא היה מיוצג (ההדגשה במקור ג.א.) במהלך הגישור, לבין מעסיקו. לדעתי, במסגרת הפעלת שיקול הדעת בטרם אישורו של הסדר שכזה, אסור שבית הדין יסתפק אך ורק בבחינה טכנית (ההדגשה במקור ג.א.), דהיינו בבדיקה אם הבקשה הוגשה בהתאם לפרוצדורה שלעיל הקבועה בתקנות. לדעתי, על בית הדין לבחון מהותית (ההדגשה במקור ג.א.) האם השתכנע שזכויות העובד נשמרו, וכי הגישור לא מהווה נסיון מצד המעסיק למנוע מהעובד, הלא מיוצג והלא מודע לזכויותיו, לתבוע בבוא היום זכויות יסוד להן הוא זכאי מכוח משפט העבודה המגן, ואסביר.
מאז ומימים נוהגים מעסיקים, במועד שבו מסתיימים יחסי עובד ומעביד, לפעול בדרכים שונות על מנת להבטיח שפיצויי פיטורים ותשלומים אחרים אותם הם משלמים לעובדיהם עם סיום העבודה, יהוו "גמר חשבון" סופי מבחינתם, דהיינו שעובד שסיים את עבודתו אצלם לא יטען בהמשך הדרך שהוא זכאי מהם לתשלומים נוספים. דרך המלך מבחינת המעסיקים היתה ועודנה החתמת העובד על "כתב ויתור" שבו הוא מצהיר שעם קבלת התשלום האחרון מהמעסיק אין לו כל תביעות נוספות מאת מעסיקו. ברם, על פי ההלכה הפסוקה, פעמים רבות נמנע בית דין זה ממתן תוקף לכתב ויתור שכזה, שכן:
"משפט העבודה בוחן בקפידה את תוקפם של כתבי-ויתור.
עובד איננו יכול לוותר על זכות שנקבעה בחוק מגן או זכות
שהוא איננו מודע לה" – ".
במקום זה ברצוני לעשות הפסקה קצרה בציטוט דברי השופט ולפנות לקהל המגשרים. יחרות כל מגשר עמוק על לוח ליבו, אין אפשרות לערוך גישור ביחס לזכויות קוגנטיות – זכויות מוקנות בחוק- של עובדים, או בכל תחום אחר.
בעולם הבוררות הדבר נקבע במפורש בסעיף 3 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, לאמור:
"אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".
ובכדי להסביר טוב יותר את משמעותו של סעיף זה, אני מצטט מתוך מאמר שפרסמתי באתר סולחה במדור "גישור, בוררות ומשפט" בתת המדור "בוררות" ושכותרתו היתה:
"עניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות ועניינים שאינם ברירים" מיום 0.11.2011
"הפן הדומיננטי של משפט העבודה המגן נוגע להוראות האזרחיות המקנות לעובד אפשרות לתבוע את מימושן של הזכויות המוענקות לו בחקיקת המגן. לאור תכליתם של חוקי המגן ומטרתם אין הצדדים מוסמכים להתנות על זכויות שהוקנו לעובד בחוק בה במידה אין העובד יכול להסמיך בורר לבצע פעולה שהוא עצמו אינו רשאי לעשותה, לרבות ויתור על זכויות המגן המוקנות לו מכוח חוק.
לפיכך, זכות שנוצרה בחוק מגן איה יכולה לשמש נושא להסכם בוררות ותבוא בגדר תחולת הסייג שבסעיף 3 לחוק (הבוררות). עניינים שאינם יכולים לשמש נושא לבוררות מגלמים, מעצם מהותם, אינטרסים שהם בעלי השלכה ישירה על מסכת שיקוליו של בית המשפט בדבר קיומו של טעם מיוחד שלא לעכב הליכים (בביהמש ולהעבירם לבוררות, כהוראת סע' 5 לחוק הבוררת). ביטוי מובהק לכך בתחום יחסי העבודה, בו האינטרסים של הגנה על העובד שלובים באלה שבטובת הציבור, מכוונים להגן על הציבור או על חלק ממנו ונועדו להגשמת מדיניות סוציאלי שבישומה עניין לציבור כולו.
בהתאם חזרו בית המשפט העליון ובית הדין הארצי ופסקו, כי אין בידי הצדדים להתנות על חוקים שמטרתם להגן על הציבור או על חלק ממנו, והיוצאים בשל כך מגדר הסכסוך שבין הצדדים לבין עצמם, במיוחד כן בזכויות המוקנות בחוקים מתחום יחסי העבודה שביסוד מטרתם אינטרס ציבורי מובהק להגן על העובד….. יחסי עובד ומעביד מגלמים בתוכם מערכת זכויות המוקנות מחוקים שונים, זכויות שאין לוותר עליהן ואין להתנות עליהן, אם משום שהדבר נאמר בחוק מפורש ואם משום שכך פירשו אותם בתי המשפט ובתי הדין לעבודה, מטעמים שבטובת הציבור.
בית המשפט העליון כבר פסק כי כאשר אין כאן עניין שבין המסתכסכים והמתדיינים, אלא קיים צד ציבורי לעניין אין הצדדים רשאים לעשות את העניין נושא להסכם בוררות. מגמת בתי המשפט לשלול דיון בבוררות כשהסכסוך מתייחס לחוקים שמטרתם להגן על הציבור או על חלק ממנו וכשאלה הם חוקים שאין להתנות עליהם. אופי ציבורי-קוגנטי זה של ההוראות המגינות – אשר לעתים אף מתלווה סנקציה פלילית על הפרתן – מביא לידי כך שאין הן יכולות לשמש נושא להסכם בין הצדדים. הצדדים לא יצרו את הזכות, והצדדים אינם יכולים להסכים עליה ולשנותה. הזכות היא פרי החוק, הנותן ביטוי למדיניות סוציאלית שבישומה עניין לציבור כולו (בגצ 760/79 דר לילי דיין נ' בית-הדין הארצי לעבודה)".
ומה שנכון בהקשר הזה ביחס לבוררות נכון גם נכון ביחס לגישור. אמנם אין מניעה לערוך הסדר גישור שמטרתו ליישב סכסוך ביחס למועדים שבהם העובד עבד או משכי הזמן והתארכים או ליישב אי-הסכמות כלשהן ביחס למעטפת העובדתית של תנאי העבודה, ההתקשרות והפיטורים, אולם בשום פנים לא יעסוק בזכויות העובד או ביישומן, שכן הסדר גישור בעניינים אלה לא שווה את הנייר עליו הוא נכתב, בהיותו נוגד את החוק והפסיקה.
ונחזור כאן לדבריו המאלפים של כב' השופט ספיבק בפסה"ד שבו עסקינן:
"להבנתי, הבקשה המונחת בפני, כמו גם בקשות אחרות מסוג זה שהוגשו לבתי הדין בעת האחרונה, מהווה מבחינה מעשית נסיון "לעקוף" את ההלכה הברורה לפיה רבים הם המקרים שבהם לא ניתן תוקף לכתבי ויתור, וליצור מצב דברים שבו עם תשלום "גמר החשבון" על ידי המעסיק יהיה העובד מנוע מלתבוע זכויות נוספות, אפילו המדובר בזכויות שהוא איננו יכול לוותר עליהם. שכן כידוע עם אישור הסדר הפשרה על ידי בית הדין, נוצר "מעשה בית דין" והעובד יהיה מנוע בעתיד מלפנות לבית דין זה ולתבוע את זכויותיו, גם אם קופחו".
ומכאן פסה"ד מתייחס לתפקודו של המגשר במקרה שלפנינו.
ראשית, מיהו אותו מגשר? וכך נאמרים הדברים בפסה"ד:
"במהלך הדיון מסר המגשר לפרוטוקול את הפרטים הבאים אודותיו ואודות "הליך הגישור" שערך:
"שפת האם שלי תאילנדית, העברית שלי … היא טובה אך לא ברמה של
צבר … אני למדתי גישור בגומא, לפני כן עבדתי בתור מתורגמן בבית
המשפט, היום יש הרבה סכסוכים בין תאילנדים עובדים בחקלאות וחשבתי
שזה עבודה טובה להיות מגשר … סגרנו על סכום של 14,150 ש"ח
העובד מאוד מרוצה, הוא סיפר לי שחבר שלו הלך לעו"ד והוא לקח לו
25% ונשאר לו 8,000 ש"ח, לכן העובד בתיק הזה היה מאוד מרוצה
לקבל את הסכום הזה.
לשאלת בית הדין כמה זמן העובד עבד אני משיב שהוא עבד כ- 5 שנים,
אני בדקתי עם העובד ועם החקלאי ושני הצדדים אומרים אותו הדבר,
אני לא נכנסתי לעומק, לא בדקתי את התלושים עצמם, מהמידע שהוא
נתן לי דיברתי עם העובד והחקלאי וזה היה אותו הדבר, שניהם היו
מתואמים.
לשאלת בית הדין כיצד הגעתי לסכום של הגישור, החקלאי הסכים לתת
את הסכום הזה והעובד הסכים לקבל את זה. המעסיק נתן את הסכום
והעובד הסכים והוא מאוד מרוצה.
לשאלת בית הדין אני לא יודע כמה שעות העובד עבד, אני יודע שהוא עבד
5 שנים. אני מגשר, אני לא למדתי דיני עבודה.
לשאלת בית הדין כיצג הגיעו אליך אני משיב שאחרי ששימשתי כמתורגמן
לתאילנדית גם בבית הדין וגם בבתי המשפט אז מכירים אותי החקלאים
בכל הארץ שעובדים עם עובדים תאילנדים".
יהיה האדון הנכבד הזה אשר יהיה, מה שבטוח שהוא איננו מגשר, הוא לא מבין את תפקיד המגשר ולא תיפקד כמגשר ולא חשוב באיזה מוסד הוא למד מתוך כוונה לרכוש לו תאר מגשר. לזכותו ניתן לומר שהוא ללא ספק בעל חוש מסחרי מפותח ויכול היה להצליח באותה מידה גם בקורס מזורז ליזמות עסקית ולהפוך ליועץ עסקי לחקלאים. רק שבכך הוא היה בודאי גורם נזקים לחקלאים ששכרו את שירותיו ולא לעובדים הזרים שעבדו אצלם.
וכך אומר השופט המלומד באשר לתפקודו של "המגשר" במקרה דידן:
"המקרה שבפני מדגים היטב את הקושי הגדול באישור הסדר פשרה מסוג זה. העובד עצמו לא היה מיוצג בתהליך הגישור, לא על ידי עורך דין ולא על ידי גורם אחר כלשהו. המגשר עצמו הצהיר בדיון שהתקיים בפני שהוא כלל לא בדק את תלושי השכר של העובד. מכאן, שהוא כלל לא בדק מבחינה מהותית האם קיבל העובד את שכר המינימום שלו הוא זכאי וכן האם קיבל רכיבי שכר אחרים להם היה זכאי מכוח משפט העבודה המגן (ובין היתר: חופשה, פנסיה, הבראה, חגים).
המגשר אף לא בדק כלל את מספר השעות שעבד העובד, ומכאן שלא היתה לו שום דרך לדעת אם קיבל העובד גמול שעות נוספות כדין או גמול עבודה במנוחה השבועית כדין. אפילו באשר לגובה פיצויי הפיטורין עליו הסכימו הצדדים (14,150 ש"ח) ברור שלא נערכה בדיקה מהותית, שכן המגשר לא ידע לומר בדיון שהתקיים מה היה תאריך תחילת העבודה, ותאריך סיום, וכל שהצהיר – וכך נכתב גם בהסדר הגישור עצמו – שמדובר היה בתקופת עבודה של "כ-5 שנים".
תחשיב פשוט של גובה פיצויי הפיטורים שלו זכאי עובד שעבד חמש שנים במשרה מלאה בשכר מינימום חודשי, שהינו כיום 4,300 ש"ח, מראה שהעובד שבו מדובר היה זכאי לכאורה לקבל פיצויי פיטורים בסך 21,500 ש"ח, דהיינו אפילו פיצויי פיטורים הוא קיבל לכאורה באופן חלקי בלבד
(7,350 ש"ח פחות ממה שהיה אמור לקבל על יסוד ההנחות שלעיל בדבר היקף העבודה ותקופת העבודה, ובהנחה שאכן זכאי לפיצויי פיטורים).
נוכח כל האמור, ברור שהסדר הגישור אותו התבקשתי לאשר מקפח, ולו לכאורה, את זכויות העובד, ומכל מקום הוא נחתם בטרם נערכה בדיקה יסודית על ידי מאן דהוא שלא זה מצב הדברים. על כן, דין הבקשה לאישור הסדר הגישור להידחות, וכך אני מורה".
בכך לא מסיים השופט המלומד ולא חוסך את שבט ביקורתו הן מהמגשר (אם משהו יכול להתייחס אליו ככזה) והן מהליך הגישור (אם ניתן בכלל לכנות אותו ככזה) ואומר:
"בטרם אחתום החלטה זו, אציין שלא נעלמה מעיני טענת המגשר, לפיה העובד במקרה שלפני היה "מאוד מרוצה" מתוצאות הליך הגישור, שכן נגבו ממנו 500 ש"ח כדמי גישור בלבד, בעוד שחברו שפנה בנסיבות דומות לעורך דין נאלץ לשלם לו כשכר טירחה לא פחות מ- 25% מהסכום שהציע לו המעביד, ונותר בכיסו סך של 8,000 ש"ח בלבד. אדגיש ואבהיר שאין לי כל דרך לדעת האם הצהרה זו של המגשר, בדבר שיעור שכר הטירחה שגבה אותו עורך דין פלוני מעובד זר האלמוני שפנה אליו לקבלת ייצוג, הינה נכונה, אם לאו".
מכאן מעלה פסק הדין קריאה לרשויות המדינה שהגיעה השעה לדאוג לכך שעובדים זרים המסיימים לעבוד בישראל יזכו לסיוע משפטי, ללא תשלום או בתשלום מינימלי, על מנת שגורם אובייקטיבי יוודא שאכן קיבלו את כל המגיע להם בטרם הם עוזבים את הארץ, וככל שלא כך, יפעל אל מול המעסיק לתשלום כל המגיע.
מהותן והיקפן של המטלות לפתחו של המגשר
להווה ברור שלא כל מי שסיים קורס גישור הוא בבחינת מגשר. מגשרים חייבים להיות מודעים להוראות הדין בתחום שבו הם מגשרים על מנת שלא לגרום נזק למי מהמגושרים ועקב זאת להסתכן בכל מה שכרוך ברשלנות מקצועית. כך זה בתחום דיני העבודה, בתחום הגישור במשפחה ובכל תחום אחר. אם למגשר כלשהו נדמה שהוא יוכל להתגדר בעולם הגישור בלבד ולא לדעת ולא להבין את הנורמות והגבולות שתחמו החוק והפסיקה, הוא נועד, במקרה הטוב, להוציא מתחת ידיו הסדר גישור שאיננו מחזיק מים, או שיגרום לנזק ממשי למגושרים או למי מהם, במקרה הפחות טוב. יעשה איפוא המגשר את מלאכתו בדחילו ורחימו ומתוך הבנה בסיסית לפחות של התחום שבו הוא פועל.
שאלה מרכזית וחשובה נוספת שמעורר פס"ד זה היא עד כמה צריך המגשר מעורב בבדיקת הנתונים שהצדדים מסרו לו??
אם נחזור לרגע לדבריו של כב' השופט ספיבק שאומר:
"המגשר עצמו הצהיר בדיון שהתקיים בפני שהוא כלל לא בדק את תלושי השכר של העובד. מכאן, שהוא כלל לא בדק מבחינה מהותית האם קיבל העובד את שכר המינימום שלו הוא זכאי וכן האם קיבל רכיבי שכר אחרים להם היה זכאי מכוח משפט העבודה המגן (ובין היתר: חופשה, פנסיה, הבראה, חגים).
המגשר אף לא בדק כלל את מספר השעות שעבד העובד, ומכאן שלא היתה לו שום דרך לדעת אם קיבל העובד גמול שעות נוספות כדין או גמול עבודה במנוחה השבועית כדין. אפילו באשר לגובה פיצויי הפיטורין עליו הסכימו הצדדים (14,150 ש"ח) ברור שלא נערכה בדיקה מהותית, שכן המגשר לא ידע לומר בדיון שהתקיים מה היה תאריך תחילת העבודה, ותאריך סיום, וכל שהצהיר – וכך נכתב גם בהסדר הגישור עצמו – שמדובר היה בתקופת עבודה של "כ-5 שנים".
ואת התשובה או התשובות לשאלה הזאת אני משאיר לקהל הקוראים, דהיינו, האם אנו אכן מצפים מהמגשר שייכנס, במקרה כמו זה שלפנינו, לעובי הקורה ויידרוש מהצדדים לבחון את תלושי השכר שקיבל העובד אם בכלל, ולקבל מהם פרוט של יתר רכיבי השכר המגיעים לעובד, ככל שאלה בכלל שולמו לו?
לדעתי, במקרה המיוחד הזה, למגשר אסור היה בכלל לקיים הליך גישור בכל הנוגע לזכויות הקוגנטיות של העובד, שבגינן אין העובד יכול לנהל משא ומתן ושעליהן אין הוא יכול להתפשר או לוותר.
אבל אם נתייחס לדוגמא לגישור בין זוגי לקראת גירושין. אם מי מבני הזוג מסתיר רכוש או עובדות אחרות כמו לגבי נאמנות בחיי הנישואין, האם זה מתפקידו של המגשר לבדוק את חשבונות הבנק שהוגשו לו ולדרוש מיוזמתו גילויו של כל רכוש ואו מידע על התנהגויות בין זוגיות בעבר?
מה מידת המעורבות והיוזמה הנדרשת מהמגשר?
אם מישהו מהקוראים מעונין לדעת, אז בעולם הבוררות ניתנה לכך תשובה על יד ביהמ"ש העליון בפסה"ד רע"א 7818/11 אברהם בבזדה ואח' נגד עיריית גבעת שמואל, שם נפסק ע"י שניים משופטי המוטב, בהתאם לדברי כב' השופט פוגלמן כך:
"יש להזכיר כי ההליך שהתנהל לפני הבורר הוא הליך אדברסרי, ומשכך הנטל להוכיח את עילת התביעה היה מוטל על המבקשים. בכלל זה היה עליהם להוכיח את עצם הזכאות לפיצוי ואת סכומו. הלכה היא כי תובע שלא הביא נתונים וראיות שניתן היה להביאם, באופן שלא איפשר לבית המשפט להעריך את הפיצוי – דין תביעתו להידחות".
כלומר במשפט הבוררות בישראל – גם אם ישנה בידי הבורר הסמכות לפעול מיוזמתו, להשלמת ראיות ועדיות שנחוצות לו לשם הכרעה צודקת בסכסוך שלפניו – הוא איננו מחויב לעשות כן, ואת הסמכות הזו הבורר יפעיל ועל פי שיקול דעתו בכל מקרה ומקרה.
(את המאמר השלם תוכלו למצוא בקישור: (http://www.giora-aloni.co.il/?p=811#more-811
נראה לי שלא כך המצב בעולם הגישור. אינני יכול לקבוע מה מידת המעורבות הנדרשת מהמגשר, כשברור לו – או שהיה צריך שישה לו ברור – שחסרות עובדות מהותיות שלא נתבררו במהלך הגישור, ושבהעדרן אין סיכוי להגיע לידי הסדר גישור הוגן ומאוזן.
מה שברור לי, שבשונה מבעולם הבוררות, הרי שבעולם הגישור קיים המושג של חמלה ושל העצמה. כאשר מגשר מבחין והוא חייב להבחין אם הוא מגשר הראוי לתואר הזה, שישנם הבדלי כוחות ומעמד בין שני הצדדים ושהבדלי כוחות אלה והעדר השיוויון בין הצדדים עלולים להביא להסדר גישור בלתי מאוזן, בלתי אמין ושמקפח את אחד הצדדים, הוא חייב – וזאת בגישור בכל תחום אם זה בנושאים מעולם משפט העבודה או מעולם המעמד האישי ובכל תחום אחר – להכנס לעובי הקורה לתמוך ולהעצים את הצד החלש במטרה שההסדר שיושג יהיה הסדר הוגן וללא הסדר שמקפח את הצד החלש והוא איננו יכול לרחוץ כפיו במימי הנייטרליות.
מגשר שלא ממלא חובה זו הוא איננו מגשר. איך אמר המגשר בפסה"ד לעיל: "אני מגשר, אני לא למדתי דיני עבודה". לטעמי גם גישור הוא לא למד, אם כך הוא התייחס לעובד הזר.
באתר פסקדין מצאנו את ההערה הבאה מפיה של עורכת הדין מעיין מוסל, אותה אצטט בחלק שרלבנטי לענייננו:
"יש לעודד את העובדים לעמוד על זכויותיהם, אם באמצעות ייצוג בהליך הגישור או באמצעות ניסוח הסכם פשרה בידי עורך דין. בדרך זו, הצדדים כולם מטופלים באופן ראוי והוגן, כאשר הסיכויים והסיכונים המשפטיים שבניהול התיק בדרך של תביעה נבדקים בעין מקצועית".
והדבר ברור. אם המגשר איננו מסוגל או שאיננו יודע להעצים ולתמוך בצד החלש, שאיננו מודע די לזכויותיו, או שהוא מוחלש פיזית, או בשל אופיו או בשל היותו מדוכא ואולי נרדף או אף מוכה או משום שמשטים בו, גוזלים אותו, מתנכרים לו או מתעללים בו – אז החברה צריכה לדאוג לייצוג משפטי הולם עבור בכדי להגן על זכויותיו גם מפני מגשרים שכאלה המוציאים את דיבת המקצוע רעה.