יישוב סכסוכים והליכי גישור מרחוק בעידן המקוון ובאמצעים הדיגיטליים

יישוב סכסוכים והליכי גישור מרחוק בעידן המקוון ובאמצעים הדיגיטליים/

עו"ד גיורא אלוני, מגשר

הצגת הנושא:

יתאר הקורא לעצמו שהוא, כמעשה שבשגרה, רוכש מוצר באלי אקספרס, אמזון, איביי או בכל אחד מאתרי הקניות, ומקבל מוצר פגום או מוצר שאותו הוא לא הזמין או שהוא חויב עבור המוצר במחיר גבוה יותר מזה שפורסם. לאן הוא יפנה ובפני מי הוא יביא את ריבו?

לגישור באמצעים אלקטרוניים, הגישור מרחוק, יש משקל וחשיבות מיוחדים בסכסוכי צרכנות, שכן לא תמיד הסכומים המעורבים בסכסוך הינם גבוהים, ועצם הצורך, עבור הצרכן, להשקיע בהתעסקות ולעיתים גם בשעות עבודה, ואילו עבור הספק, הכורח בהקצעה בכוח אדם והתעסקות בתלונות הקונים. קשיים אלה עלולים לסכל את הניסיון ליישב את המחלוקת בהליך של גישור ובאין אופציה אמיתית של פניה לערכאות אלה, אולי עדיף לוותר בכלל על ספק שיפוי עתידי בגין הנזק שנגרם, דבר שאינו טוב ואינו מועיל לא לקוח ולא לספק או לנותן השירות, שמעוניין לשמור על אמינותו ועל המוניטין שלו.

דוגמא לשימוש חשוב נוסף בגישור מרחוק מציעה Maria Eugenia Sole[1] במאמרה מדצמבר 2014 תחת הכותרת:

"השימוש של ODR  לפתרון בעיות הורות וגירושין במשפחות עם היסטוריה של אלימות משפחתית". במקרים אלה, שבהם בני הזוג אינם מסוגלים עוד לשבת בחדר אחד או בשל חשש של האשה (בד"כ) להיות במחיצתו של הבעל האלים, הגישור מרחוק יכול להוות פתרון לסיטואציות אלה.

השונה והמבדיל בין ONLINE DISPUTE RESOLUTION – ODR לבין DDR- DIGITAL DISPUTE RESOLUTIN

בתאריך 6.5.2013, נשא עו"ד חנן מנדל[2] הרצאה, באונ. בר אילן תחת הכותרת: "יישוב סכסוכים בעידן הדיגיטלי – ODR":

"מטרתו העיקרית של מחקר המערכות ליישוב סכוכים, בתוך ומחוץ לבתיהמ"ש" אומר עו"ד מנדל, "היא לשרטט את הכיוון של התחום של יישוב סכסוכים, תוך מתן תשומת לב מיוחדת לעידן הדיגיטלי ולהשלכות שיש לטכנולוגיות החדשות, לתקשורת המקוונת ולטכנולוגיות הדיגיטליות והאחרות,  על תחום יישוב הסכסוכים.

אין הדברים קשורים דווקא בידע משפטי.

העולם צועד כיום לקראת שימוש בטכנולוגיות שונות לצורך יישוב הסכסוכים. ואנו כאן ננסה למפות ולהבין את סוג ההתפתחות הזו.

FRANK FOLEY, הוא אחד מהחוקרים הראשונים בתחום ה ODR-ONLINE DISPUTE RESOLUTION (כיום התחום מכונה גם  DDR- DIGITAL DISPUTE RESOLUTIN- לדעת המרצה יש להעדיף את ראשי תיבות אלה שמקורם בארה"ב, שכן אין מדובר כאן רק באופי המקוון של אופן יישוב הסכסוך, אלא במבט רחב יותר על כל האמצעים הדיגיטליים שבהם נעשה שימוש למטרה זו).

FOLEY עצמו היה האומבודסמן (נציב תלונות הציבור) של ICANN[3].  ועל פי התפיסה שהוא מציג במאמריו, אמצעים רבים התפתחו כתוצאה מהאינטרנט, ובתוכם, המסחר המקוון באינטרנט, קהילות וירטואליות באינטרנט ובעיות משפטיות שמקורם בשימוש באינטרנט. FOLEY טוען שאפשר לחלק את ההתפתחות בתחום ה ODR וה- DDR לשני סוגים: אחד הנקרא – TECHNOLOGEY ASSISTANT ו אילו לשני יש לקרוא – TECHNOLOGEY BASED. אם כי החלוקה בין שני המושגים איננה דיכוטומית:

בצד אחד של הרצף אנחנו מוצאים כיום הרבה מאוד מערכות קלאסיות של יישוב סכסוכים – מגשר, בורר, בית משפט, שבמסגרת השאיפה לקצץ עלויות, לזרז את ההליכים ויעול פעולותיהם, נעשה שימוש בטכנולוגיות חדשות. כמו למשל, ע"מ לחסוך פגישה ראשונה בין צדדים משתמשים במייל או בשיחות ועידה או בצ'אט או שיחה באמצעות הסקייפ. השימוש בכל האמצעים הללו לא משנה את אופי התהליך עצמו כתהליך ישן-קלאסי, שכן אין בו שוני מהותי.

גם כשביהמ"ש עובר מהגשת כתבי טענות באמצעות שליחים להגשה באמצעות נט המשפט, כשכתב הטענות עובר באמצעות האינטרנט, זה לא משנה את אופי ההליך, שהוא בסה"כ TECHNOLOGEY ASSISTANT. כל השוני הוא שהאינטרנט משמש ככלי העברה של החומר ותו לא. אין לזלזל בשינויים אלה במנגנונים הקלאסיים שמשתמשים בטכנולוגיות חדשות, יש לכך חשיבות כשלעצמה. אולם מהצד השני מציג FOLEY את המושג TECHNOLOGEY BASED.

המושג הזה מתייחס לכך, שעצם ההליך הוא הליך חדש – הליך שמתאפשר אך ורק ע"י הטכנולוגיה. דוגמא לכך הם מחקרים של הליכים כאלה שמתבצעים עתה באוניב. בר אילן ע"י פרופ' שרית קראוס[4].

מחקרה של פרופ' שרית קראוס עוסק בפיתוח של סוכנים אוטומטיים – ANA-AOUTOMATIC NEGOTIATIONS AGENTS. הסוכנים הללו הם בעצם תוכנות מחשב שמסוגלות לנהל מו"מ עם בן אדם או עם תוכנת מחשב אחרת על כל סוגיה, גם על סוגיות שאינן מסחריות לחלוטין. לא רק התמקחות על מחיר עד להגעה לפשרת אמצע כלשהי, אלא גם על מקרים בהם מדובר בסכסוכים יותר מורכבים. התוכנות הללו מסוגלות לנתח את הטקסט ולהציע הצעת נגד. הן מסוגלות ללמוד את התשובה המתקבלת ולשקלל אותה, כמו שעושות תוכנות הניווט הטלפוני במרכזי שירות העזרה בצ'ט.

האמור לעיל הינו תוצר לוואי של המחקר של פרופ' קראוס, שעיקרו בכך, שמשנתגלע סכסוך, יהיה גורם ממוחשב שמציע הצעות, לומד את תגובותיו של הצד השני ומנסה להגיע לסוג מסוים של פשרה. מעין מגשר וירטואלי. ביום שמול המגושרים תעמוד מכונה יהיה זה הליך שהוא TECHNOLOGEY BASED. מערכת המבוססת על טכנולוגיה חדשה המשנה את האופן שבו אנו תופסים את יישוב הסכסוכים.

ניצנים של תוכנות כאלה ניתן למצוא ברשת בהקשר של מסחר מקוון. אחד הנושאים שהתפתחו באינטרנט הוא המסחר האינטרנטי – קניית מוצרים באמצעות האינטרנט. הרכישה מתבצעת מגורם מרוחק ושאינו מוכר לנו, ושונה מאתנו בשפתו ובתרבותו. לעיתים, כאשר הרכישה היא בעבור סכום פעוט, הרי אם יש לרוכש טענה כלשהי, נאמר באשר לטיב המוצר שנתקבל או התאמתו למוצר שהוצע, מובן, שבמקרה כזה הפעלה של המנגנון הקלאסי של בורר או מגשר הינה בעייתית ביותר ובלתי כדאית בעליל, שלא לדבר על פניה לבימ"ש, שהפך לחלוטין לפורום בלתי נאות. (הטיפול בנושא הפורום הנאות מטופל בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 סימן ה': המצאה אל מחוץ לתחום המדינה –  תק' 500 ואילך) מנגנון, המבוסס על התיאוריה מה מותר לדון במדינה מסוימת ומה לא ראוי שיידון באותו פורום שאליו פנו.

הקריסה של תיאורית הפורום הבלתי נאות היתה בעיקר בשל התפתחות המסחר המקוון. אי אפשר לדבר על זיקה למקום מסוים, כאשר אדם נכנס לאתר במחשב בצד אחד של העולם ואילו המוכר נמצא בצדו האחר. התוצאה היא שביהמ"ש כשל, בהופכו לגורם בלתי רלבנטי לסכסוכים מקוונים. סכסוכים מקוונים כמעט לחלוטין לא יגיעו לביהמ"ש. כך גם חלק מהשיטות המסורתיות ליישוב סכסוכים הפכו לבלתי רלבנטיות, כמו מגשרים ומפשרים.

ב Ebay יש מרכז ליישוב סכסוכים, שנמצא בארה"ב במטה החברה. שם יש מי שקורא את הטענות של שני הצדדים ומכריע ביניהם. לימים, מנהלי המחלקה הזו באתר, החליטו להעדיף את הליך הגישור על פני בוררות. הם מציעים לצדדים ליישב בדרך זו את הסכסוך, והאתר יישא בעלות של מספר קצוב של "פגישות". אז היום פונים ב Ebay למגשר או לבורר ומתגבשת גם האפשרות של גישבור, הכל באמצעות הצ'ט.

עתה קיימת הנטייה  לבסס את הכלים האלה ליישוב הסכסוכים על תוכנות שתאפשרנה לתעשייה זו להתפתח ולתת  כלים אחרים, עדכניים ומתקדמים יותר ליישוב הסכסוכים".

על ההבחנה בין הליכי יישוב סכסוכים הנעזרים בטכנולוגיה TECHNOLOGEY ASSISTANT לבין כאלה שהם מבוססים על טכנולוגיה TECHNOLOGEY BASED, עמד עוה"ד פרנקו קונפורט  Franco Conforti[5]

במאמרו מאפריל 2014 : Distinction Between ODR and Mediation through Electronic Media""

אחת הדרכים, לדבריו, להבחין ביןonline dispute resolution  לבין גישור באמצעות המדיה האלקטרונית, נעוצה במתודולוגיה השונה בטיפול בסכסוך.

יישוב הסכסוכים המבוסס על הטכנולוגיות החדשות, מאופיין ע"י מערכות אוטומטיות כמעט לחלוטין, המתוכנתות עבור סכסוכים ספציפיים מאוד, שעבורם תוכנתו פתרונות מתאימים. מערכות אלה עדיין מוגבלות מאוד ליישוב סכסוכים פשוטים ומובנים שחוזרים על עצמם, כגון: "לא נתקבל המוצר שנרכש" או "המוצר שנתקבל פגום" וכיוצא באלה, ולגביהם הן עשויות להיות אפקטיביות. הכל בתנאי, כאמור, שסוג הסכסוך מובנה והאינפורמציה הנמסרת בגינו למערכת הינה מדויקת וספציפית, ומבוססת על מידת הגמישות וההשקעה שבתכנות המערכת.

יתרונו של הליך זה בא לידי ביטוי בכך, שהוא מבטל את שאלת הסמכות המקומית של הטריבונל שצריך לדון בסכסוך ואת השאלה על פי איזו שיטת משפט יידון ויוכרע הסכסוך. הצדדים לסכסוך מתרכזים בפתרונו על פי האינטרסים שלהם, במקום להסתבך בניתוח של מעמדם המשפטי וזכויותיהם על פיו. כמו בכל גישור, הבסיס להליך הינו הסכמתם של הצדדים להיות מעורבים בהליך, שמטרתו לפתור את הסכסוך בשיתוף פעולה ובדרכי שלום. בסכסוכים אלה אין מעורבות אנושית ולמגשרים ולבוררים אין בו מקום.

מאידך, יישוב סכסוכים באמצעות המדיה האלקטרונית, הינו, למעשה, ההליך הקלאסי והמוכר, באמצעות מגשר או בורר אנושי. השוני נעוץ בכך שההליך איננו פרונטלי והוא מתקיים באמצעות המדיה, כגון תוכנת הסקייפ המוכרת, בין אם בשיחות ועידה ובין מול המגשר,  או טלפונית, באמצעות  שיחות ועידה או בשיחות טלפון נפרדות, כפי שהדבר מתרחש, לדוגמא, בשיחות הפסקת אש בין צדדים עוינים, כאשר המשלחות נמצאות בחדרים נפרדים והמתווך נע בין חדר אחד למשנהו ומקדם את המו"מ שבין הצדדים.

הקשיים הטבועים בגישור  מרחוק

במצבים המתוארים בפתח מאמר זה, הגישור מרחוק נראה להיות הפתרון המיטבי ולסוג גישור זה מתייחס המאמר. היכולת המוכחת של מגשרי סילפר, בתחום הגישור מרחוק, הינה הערך המוסף שאותו הציעה הנהלת המרכז לארגון אמון הציבור.

כידוע, הגישור הינו הליך ליישוב סכסוכים או להשגת החלטות משותפות, אשר בו הצדדים המעורבים, מחליטים, עפ"י רצונם החופשי, לפנות לאדם שלישי, בלתי מעורב, שיעזור להם להתגבר על חילוקי הדעות שביניהם[6].

התפיסה המרכזית הרווחת במדינות המערב, מדגישה שני מרכיבים של הליך הגישור: האחד, הצדדים חופשיים להפסיק את ההליך בכל עת, ושנית, לצד הבלתי מעורב, המגשר, אין שום סמכות לאכוף על הצדדים החלטות מחייבות. המטרה של הליך הגישור  הינה השגת הסכם שיושג בין הצדדים בעצמם.

המחקרים מראים, שבהתחשב באופי ההסכמי של ההליך, מידת האפקטיביות של המגשר נגזרת ממידת האמון שהוא מצליח לעורר אצל הצדדים, אם באמצעות המוניטין של המגשר  ואם מכוח מומחיותו וכישוריו. קיומו של אמון זה הינו חיוני פי כמה בגישור מרחוק. התעמקות בספרות העיונית והמחקרית בתחום הגישור, מגלה, שהשאלה מהן אבני הבניין של מערכת האמון בין המגשר לבין בעלי דין בגישור מרחוק, עדיין נותרה, במידה רבה, ללא תשובה מלאה. המחקרים בתחום עדיין דלים באופן מפתיע בהתחשב בצורך המתגבר נוכח הריבוי הגדל של הליכי הגישור מרחוק.

בהליך של גישור מרחוק בניית אותו אמון מציבה בפני המגשר אתגר קשה יותר להשגה מאשר בגישור הפרונטלי. האמון שצריך להיבנות אצל הצדדים איננו תלוי רק במגשר אלא גם בהליך בכללו. הצדדים מסכימים לחדול או לדחות או להימנע מכל הליך קיים אחר להכרעה בסכסוך שלהם, ובה בעת מוסבר להם, שאין שום ביטחון בתוצאה של הליך הגישור. המגשר מזמין אותם להיכנס להליך שבמסגרתו הם צריכים לחשוף מידע, שיאפשר לו לחקור ולמצוא מהם האינטרסים האמיתיים שלהם ולשקול מחדש את מידת וסדר חשיבותם. כל זאת, מן הסתם, עלול לגרום לאי נוחות רבה, במיוחד כאשר הדבר נעשה אל מול הצד השני. הצדדים מסכימים לעשות זאת בעיקר מתוך האמון שהם נותנים במגשר.

האמון הזה, כאמור, יכול שישאב מהמוניטין של המגשר או ממעמדו הרם בקרב קהילה מסוימת. בעלי דין מעידים שיכולות התקשורת וההבנה שמפגין המגשר תרמו ליצירת אמונם בו. כל מגשר יודע עד כמה זה לא פשוט לעורר את האמון הדרוש אצל הצדדים, במיוחד באווירת העויינות שבין הצדדים שבה נפתח כמעט כל הליך גישור.

מחקרים מצביעים על המרכיבים השונים הדרושים לבניית תחושת האמון של הצדדים כלפי המגשר: בין אם זה מבוסס על הפגנת הכבוד מצד המגשר כלפי הצדדים, ובין אם זה מבוסס על שיחת הפתיחה, שבה המגשר פורש את עיקרי הסכסוך ומוכיח הבנה ביחס לעניינים החשובים לכ"א מהצדדים. יכול גם שהאמון יירכש במסגרת השיחות בנפרד או  בהבעת אמפתיה המוקרנת מהמגשר בשלב של השיקוף, תוך הצמדות לכללי המסגור מחדש (Goldberg, S. B. (2005). The secrets of successful mediators. Negotiation Journal, 21(3).

בקורסים השונים לגישור, שנערכים כיום בכל מיני מרכזי גישור, בחלקם עלומים במידה רבה, ברגיל, אין מלמדים כלל את נושא הגישור מרחוק, שדווקא תופס תאוצה לאחרונה ומצריך כישורים וידע נוספים גם ממגשרים מקצועיים. כלים שבהם כל מגשר רגיל לעשות שימוש, כגון –  קריאת שפת הגוף והבעות פנים, חיוכים, הבעות אמפתיה שאינן וורבליות, הישרות מבט, הינד ראש, שילוב ידיים או רגליים, נטיית הגוף, כולל תנועות גוף של המגשר עצמו,  אינם עומדים למגשר בגישור מרחוק. בשל העדרם של חלק מכלי העבודה של המגשר, הוא חייב לפתח כישורים שונים ומיוחדים בכדי ליצור את הקרבה הנדרשת, שתאפשר לו להוליך את הצדדים לאורכו של תהליך הגישור.  לעזור להם, חרף העדרה של הפרונטליות, לבחון את האופציות לפתרון אפשרי, תוך מתן תנופה ומניעת סטטיות או סטגנציה של ההליך, באופן שכל צד יחוש שאמנם ההליך מתקדם לקראת יישובו של הסכסוך.

בגישור מרחוק המגשר צריך לברוא  כלים חדשים בכדי לבסס לא רק את האמון, שאותו הזכרנו לעיל, אלא גם את הסמכות והסמכותיות, שבגישור הפרונטלי הוא כבר אמון לרכשן. אם מגשר זה או אחר רגיל לעבוד בקו – במשותף עם מגשר אחר – הרי יובן עתה, ששיטת עבודה שכזו לא תצלח עוד בגישור מרחוק. ובכלל, כל המרכיבים שכרוכים  בתצורת הישיבה של הצדדים והמגשר, חדר הגישור עצמו והאווירה שמוקרנת בו, הלוח שלשימושו של המגשר, השולחן והתקרובת, שאף הם מרכיבים חשובים במסגרת הליך הגישור, אינם קיימים כאן. אשר על כן מתחייבת, כאמור, יצירתן של מיומנויות נוספות אצל המגשר.

חלקם של המרכיבים הנ"ל יהיו קיימים בכ"ז, כאשר אנו עורכים את הליך הגישור כשיחות ועידה באמצעות הוידאו.

במקרים אלה, העצה למגשר היא להישיר מבט למצלמה, להשתמש במחוות ידיים פתוחות ומזמינות, לשבת זקוף ולעיתים מזומנות לנטות לכיוון המחשב. להשתמש בהינדי ראש במהלך ההקשבה לדבריו של כל צד בתורו. יש לדאוג לסביבה שקטה ככל הניתן בעת קיום שיחת הועידה. על המגשר להימנע מלהתעסק בחפצים שונים תוך כדי המונולוג של צד כלשהו, להימנע מלהסיט או להיטיב את שיערו, או ממגע חוזר בפניו או בבגדיו. על המגשר להיות מוכן היטב לפגישה ולהפגין בטחון וידע בפרטי המקרה. יש להקפיד על טון הדיבור ולצרף המהום כזה או אחר ככל שיידרש להצגת הקשבה פעילה. יש להקפיד בלבוש כאילו היתה זו ישיבת גישור פרונטלית ועל הרקע שמאחורי המגשר שנתפס במצלמה.

המגשר צריך לקחת בחשבון את מגבלות המדיה, בכל הנוגע לצד הפיזי של חושי המגע והריח. המגבלות בכל הנוגע לטיב התקשורת ומעבר הקול והתמונה החלקית של הגוף. על המגשר להימנע מלשבת קרוב מדי למצלמה, באופן שיתקבל צילום תקריב שלו. תמונת הפנים של המגשר, חצי הגוף ותנועות ידיו צריך שתהיה שלמה ומלאה. בה בעת יש להימנע מלשבת רחוק מדי, שאז הצדדים לא יוכלו לעקוב אחרי הבעות פניו. מסך המחשב צריך להיות באותו כיוון של המצלמה, שאחרת עלול להתקבל הרושם אצל הצדדים שהמגשר מביט בכיוון אחר.

לסיכום, בשיחות ועידה על המגשר לדאוג שהתמונה המתקבלת אצל הצדדים תאפשר לראות את הבעות פניו בברור, ישירות מבטו, תנועות ידיו ויציבת גופו ומידה כלשהי של הרקע בחדרו. אין להותיר דבר למקריות והמגשר חייב לבדוק ולנסות מראש את המכשור, את מרחק הישיבה מהמצלמה, טיב הקול שנשמע וכיוון המבט. צילומי תקריב יכולים, בשלבים מסוימים, לשמש תחליף לקשר עין שמשמש אותנו בגישור שמתנהל פנים אל פנים.

אחרית דבר

למרות שעלינו להימנע מלהתנבא, ניתן לחזות שהמגמה של גישור מרחוק באמצעים האלקטרוניים השונים תלך ותתעצם ועל המגשרים להתחיל ללמוד לנהל את הגישור שאיננו פרונטלי ולהטמיע את האתגרים הכרוכים בו.

בשל העובדה, שהמדובר עדיין בשדה פעילות חדש ובמתכונת של תהליך גישור, שעדיין אין בה ניסיון רב, שומה על המגשרים להיות ערים למחקרים, למתודולוגיות המשתנות ולחידושים בתחום זה, בעיקר בשל האפשרויות המתהוות לבקרים בשל הכורח והצרכים של הצדדים ובשל ההתקדמות הטכנולוגית המתמדת. על המגשרים יהיה להתאים את עצמם לעידן הגישור מרחוק ולשימוש המתרבה באמצעים הדיגיטליים ולהוסיף  לעצמם כישורים חדשים ואיכויות אחרות של התמודדות עם סכסוכים.

---