סמכותו של בורר לדון בזכויות קוגנטיות – הכלל וחריגות הפסיקה ממנו וגם דיון והסדרים הנוגעים לזכויות קוגנטיות בגישור

סמכותו של בורר לדון בזכויות קוגנטיות – הכלל וחריגות הפסיקה ממנו

וגם דיון והסדרים הנוגעים לזכויות קוגנטיות בגישור

הכלל הנוהג כיום

כב' נשיאת ביה"ד הארצי לעבודה ורדה וירט ליבנה מנסחת את הכלל שחל בעניין שבכותרת לעיל בפסק הדין בתיקים תיקים "ע 19063-02-21 ו- בר"ע 44937-01-21 מועדון הכדורגל הפועל רעננה ומועדון הכדורגל א.ג. בית"ר ירושלים (2001) בע"מ ואחרים נ' עמית בן שושן ואלי בבייב  נוספים שבתמציתו הינו כדלקמן:

"36.     סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, קובע כי לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בתובענות "בין עובד או חליפו למעסיק או חליפו שעילתן ביחסי עבודה, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עבודה ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]".

"40.     בהתאם להוראת סעיף 10(א) לחוק הספורט, התקינה ההתאחדות לכדורגל תקנון במסגרתו הוקמו מוסדות שיפוט פנימיים של ההתאחדות, שהינם בעלי מומחיות ספציפית בענף הכדורגל. אחד ממוסדות אלה הוא המוסד לבוררות".

"41      במסגרת סעיף 2(ב) לתקנון, נקבע כי לבוררים חברי המוסד לבוררות תהא סמכות ייחודית לדון "בכל סכסוך הנוגע ליחסים החוזיים שבין קבוצה לשחקן ובין שחקן לקבוצה". סעיף 3 לתקנון קובע, כי "כל סכסוך המנוי בסעיף 2 לעיל יובא לדיון והכרעה אך ורק במסגרת המוסד לבוררות וגישור".

"42.     סעיף 3 לחוק הבוררות, קובע כי: "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים";

"43.     על פי ההלכה הנוהגת כיום, זכויות קוגנטיות שבמשפט העבודה המגן אינן בנות בוררות [ר' לעניין זה ע"ע (ארצי) 791/05 דורון כץ – רועי ספיר [נבו] (04.05.2006)] . עד היום, ברובם  הגורף של המקרים, תביעות אשר הוגשו על ידי שחקני כדורגל לזכויות הנגזרות מחקיקת המגן התבררו בפני בתי הדין לעבודה ולא בפני המוסד לבוררות, שכן משעה שזכויות אלה קוגנטיות, סעיף 3 לחוק הבוררות אינו מאפשר להעבירן לבוררות. עם זאת,

ובאשר לחריגות מהכלל, אומרת כב' הנשיאה:

"בשנים האחרונות ניתנו מספר החלטות בבתי הדין האזוריים לעבודה בהן עוכבו ההליכים והועברו למוסד לבוררות, דוגמת החלטת נשיא בית הדין האזורי ירושלים (כתוארו אז), השופט אייל אברהמי, בעניין בן יוסף, שם נקבע כי ההליכים בבית הדין יעוכבו נוכח תניית הבוררות המצויה בהסכם של השחקן תומר בן יוסף (ראו גם עניין NINI; עניין אלי חן)".

בהקשר זה חריגה נוספת מהכלל ניתן לייחס לפסק דינו של כב' שופו ביה"ד האזורי לעבודה בתל אביב, כב' השופט תומר סילורה בתיק ת"ב 10392-03-23 דרור מעטוף נ' חב' סופר גלאט בע"מ

באותו עניין המבקש הגיש בקשה להורות על ביטול פסק בורר שניתן לאחר שפנה לבית דין צדק, נווה צדק, בבני ברק בתביעת בוררות כנגד המשיבה, מעסיקתו לשעבר. במרכז הדיון עומדת השאלה: האם במקרה זה מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את אי-תחולת הכלל שלפיו סוגיות הנוגעות להוראות קוגנטיות בחוק או במשפט אינן נתונות להכרעת בורר.

ובהקשר הנוגע לנשוא דיוננו כאן, פוסק כב' השופט סילורה:

אין חולק, כי הכלל הוא ש"לאור תכליתם של חוקי המגן ומטרתם אין הצדדים מוסמכים להתנות על זכויות שהוקנו לעובד בחוק. בה במידה אין העובד יכול להסמיך בורר לבצע פעולה שהוא עצמו אינה רשאי לעשותה, לרבות ויתור על זכויות המגן המוקנות לו מכוח חוק. לפיכך, זכות שנוצרה בחוק מגן אינה יכולה לשמש נושא להסכם בוררות ותבוא בגדר תחולת הסייג שבסעיף 3 לחוק" (ר' ע"ע (ארצי) 1504/04 ד"ר ללה אבין – מכבי שירותי בריאות (פורסם בנבו, 8.3.2005)".

24. ואולם גם לכלל זה קיימים יוצאים מן הכלל, וכפי שקבע בית הדין הארצי לעבודה בשנת 2008 (ע"ע (ארצי) 163/06 שרה אכשטיין – איגוד ערים לכבאות חולון, בת ים, אזור, בע"מ (פורסם ב"נבו", 1.7.2008):

"בצד הכלל לפיו הכרעה בהוראה קוגנטית בחוק או במשפט לא תובא לבוררות, הכירה ההלכה הפסוקה באפשרות לפיה בהתקיים נסיבות מיוחדות, לא יבוטל פסק דין של בורר ב"עניין שאינו יכול לשמש הסכם בין הצדדים".

ובהכרעת הדין קובע השופט

""מגמת בתי המשפט לקיים פסק בוררות ככל הניתן ולצמצם את התערבותו של בית המשפט בהכרעות פסק בוררות "והנטייה לראות בו – עד כמה שאפשר – קביעה פסקנית וסופית בסכסוך שבין הצדדים' ……..

המבקש, אשר היה מיוצג לכל הפחות במסגרת שלב ההוכחות שהתקיים במסגרת הבוררות, נתן את הסכמתו המפורשת, בעת חתימתו על שטר הבוררות, כי הבורר ידון בשלל תביעותיו וזכויותיו הקוגנטיות.

27. זאת ועוד. איננו סבורים כי פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור ו/או כי יגרם עיוות דין למבקש אם פסק הבוררות יוותר על כנו ולא יבוטל…….

משעה שהמבקש הוא זה שפנה מיוזמתו להליך הבוררות; שעה שחתם על שטר הבוררות; שעה שפנה לבית הדין של הבוררות בבקשה למתן פסק דין ושיתף פעולה באופן מלא עם הליך הבוררות לאור כל המפורט בהחלטה זו – לא מצאנו כי יש להתערב בתוכנו של פסק הבוררות ועל כן בקשתו של המבקש, נדחית".

נחזור כאן לפסה"ד נשוא הדיון שלנו כאן שבבסיסו שימשו העובדות הלל:

במקרה זה שני כדורגלנים, אלי בבייב ועמית בן שושן, תבעו את מועדוני הכדורגל בהם שיחקו (הפועל רעננה ובית"ר ירושלים בהתאמה) בטענות להפרת זכויות סוציאליות – פיצויי פיטורים, הלנת שכר, הבראה, שעות נוספות ועוד. הקבוצות ביקשו להעביר את ההליכים למוסד לבוררות של ההתאחדות לכדורגל, בטענה של סמכות בלעדית לפי חוק הספורט ותקנון ההתאחדות.

השאלה המשפטית שנידונה היתה, האם ניתן להעביר לדיון במוסד בוררות (ובפרט של ההתאחדות לכדורגל) תביעות שעוסקות בזכויות קוגנטיות (זכויות מגן) מכוח חוקי העבודה?

בקשות רשות הערעור דנן, הוגשו על שתי החלטות סותרות שניתנו בתיקים הדומים מבחינה עובדתית-מהותית. שתי ההחלטות העלו שאלה עקרונית בנוגע ליחס בין בתי הדין לעבודה למוסד לבוררות ולסמכותם הייחודית של אלה לדון בעניינים הקשורים בתנאי העסקתם של שחקני הכדורגל.

תמצית עמדת היועצת המשפטית לממשלה

לצורך הדיון שבו עסקינן הוגשה גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה (להלן: "היועמ"שית"), שעיקריה היו כדלקמן:

" היועמ"שית סבורה כי אף שחוק הספורט וההלכה הפסוקה מקנים למוסד השיפוט הפנימי של ההתאחדות סמכות בלעדית בעניינים הקשורים לפעילות בענף, והגם שסמכות זו פורשה בהרחבה בפסיקה, הרי שהיא אינה משתרעת על הליכים העוסקים בזכויות קוגנטיות – שמקומם להתברר בפני בית הדין לעבודה. זאת, בתמצית, לאור חשיבות ההגנה על זכויות קוגנטיות; האינטרס הציבורי כי הגוף שידון בהן יהיה בעל המומחיות לכך; משיקולים של הבטחת הגישה לערכאות; ומן הטעם שאין להבחין בין סוגי השחקנים, כשם שלא נעשית הבחנה שכזו ביחס לזכויותיהם הקוגנטיות של עובדים "מוחלשים" לעומת עובדים "חזקים" ביתר הענפים במשק…….

לעמדתה, האיזון שערכה הפסיקה לפיו "כאשר מדובר בזכויות קוגנטיות, מומחיותו של מוסד הבורות נסוגה אל מול מומחיותו של בית הדין, גם כאשר מדובר בבוררות סטטוטורית מכוח חוק הספורט" הינו איזון ראוי. ביחס לסוגיית "פיצול" התביעות, סבורה היועמ"שית כי במקרים בהם יש סוגיות "מעורבות" – כאלה הנובעות מזכויות קוגנטיות וכאלה שלא – ניתן להחיל את כלל "הטפל הולך אחר העיקר" ובכך למנוע את פיצול הדיון".

תמצית עמדת הסתדרות העובדים הכללית

ברוח אותה גישה טוען ב"כ ההסתדרות ש" תקנון ההתאחדות קובע בוררות חובה בסכסוך הנוגע ליחסים החוזיים, בשונה מזכויות המגן; כי המוסד לבוררות אינו כפוף לדין המהותי ועל כן אין לאפשר לו לדון בזכויות קוגנטיות; כי יש להגן על ציבור השחקנים ולא לאפשר מעקף בצורת חוזי העסקה אחידים המפרים זכויות קוגנטיות……. אין להעדיף את "מומחיותו" של המוסד לבוררות על פני בית הדין לעבודה, כשם שלא מעדיפים גופים אחרים בענפים בעלי מאפיינים ייחודיים על פני בית הדין; כי העברת הסכסוכים למוסד לבוררות תפגע בזכות הגישה של השחקנים לערכאות".

הכרעת הדין

בסיכום הדיון פוסקת כב' הנשיאה ורדה וירט כי "הסכמות הצדדים, שנועדו לשנות את המצב המשפטי הקיים, אינן יכולות לחול למפרע על הליכים תלויים ועומדים. משכך, הן תיבחנה בעיתן רק במסגרת הליכים עתידיים אשר יגיעו, אם יגיעו, לפתחם של בתי הדין.

תביעות מר בבייב ומר בן שושן כוללות זכויות קוגנטיות. משכך, לפי המצב המשפטי הקיים אין להעביר את בירורן של תביעות אלה לבוררות. מטעמים אלה, ההליכים דנן יוסיפו להתנהל בפני בתי הדין לעבודה".

סיכום

אם נתיימר לסכם את הכרעת בית הדין הארצי  בפסה"ד החשוב הנ"ל

פסק הדין קובע גבולות ברורים לסמכות מוסד הבוררות של ההתאחדות לכדורגל, ומונע העברת סכסוכים הנוגעים לזכויות מגן להכרעת בורר. בכך, פסק הדין מונע מצב שבו שחקנים עלולים לאבד את הזכויות המוקנות להם בחוק במסגרת הסכמים פרטיים או תקנונים של ההתאחדות.

בית הדין הארצי קבע, כי זכויות קוגנטיות, כלומר זכויות בעלות אופי מגן המוקנות לעובד על פי חוקי העבודה, אינן ניתנות להסכמה בוררותית ובלבד שהן נוגעות לזכויות יסוד בסיסיות כגון שכר מינימום, פיצויי פיטורים, זכויות סוציאליות וכדומה. לפיכך, מוסד הבוררות של ההתאחדות לכדורגל אינו מוסמך לדון בסכסוכים הנוגעים לזכויות קוגנטיות אלה, שכן מדובר בזכויות שמקורן בחקיקה מגן ולא ניתן לוותר עליהן או להעבירן להכרעת בורר. הזכויות הקוגנטיות (כגון פיצויי פיטורים, חופשה, דמי הבראה וכו') אינן ניתנות לבוררות – גם אם מדובר בבוררות סטטוטורית לפי חוק הספורט, וגם אם קיימת תניית בוררות. בית הדין לעבודה הוא הפורום הבלעדי לדון בזכויות אלו, לאור סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה.

מתן סמכות למוסד בוררות של ההתאחדות לכדורגל לדון בזכויות קוגנטיות עלול לסכל את מטרת חוקי המגן ולהחליש את מעמד העובד-שחקן. לפיכך, יש להפריד בין סוגי הסכסוכים ולהותיר את הסמכות לדון בזכויות מגן בידי בית הדין לעבודה, בעוד שסכסוכים חוזיים טהורים יכולים לעבור לבוררות בהתאחדות.

הובהר שהסכמי בוררות יכולים לכסות רק סכסוכים הנוגעים לזכויות חוזיות נטו, שאינן זכויות מגן. במקרים שבהם קיימת מחלוקת על זכויות מגן, כמו זכויות שכר, פיצויים או פיטורים שלא כדין, סמכות הדיון שמורה לבית הדין לעבודה. הסמכות למוסדות ההתאחדות, כולל מוסד הבוררות, תישמר לגבי סכסוכים חוזיים-פנימיים (שלא נוגעים לזכויות קוגנטיות).  הצדדים לא יכולים לחסום את דרכו של עובד לערכאה שיפוטית בעניינים קוגנטיים – גם לא בהסכמה.

פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה בתיקים בר"ע 19063-02-21 ו-בר"ע 44937-01-21 מהווה אבן דרך משפטית חשובה בענף הספורט ובמשפט העבודה בישראל. הוא מבהיר את הגבולות בין סמכויות מוסדות בוררות בענפי ספורט לבין סמכות בתי הדין לעבודה, ומגן על זכויות העובדים-שחקנים מפני פגיעה במסגרת הסכמים פרטיים ותקנונים.

ההשלכות של פס"ד זה הינן מהותיות ביותר

• הבחנה ברורה בין סמכויות: מוסד הבוררות של ההתאחדות לכדורגל מוסמך לדון בסכסוכים חוזיים בלבד, ואינו מוסמך לדון בזכויות קוגנטיות.
• שמירת זכויות העובדים-שחקנים: זכויות מגן המוקנות בחוקי העבודה הן בלתי ניתנות לויתור, והדיון בהן שמור לבית הדין לעבודה.
• הגנה על זכויות יסוד: פסק הדין מחזק את ההגנה המשפטית על זכויות יסוד של עובדים בענף הכדורגל ומונע פגיעה בהן במסגרת הסכמים פרטיים.
• הפרדה בין ערכאות: יש להפריד בין סוגי הסכסוכים ולהותיר את סמכות הדיון בזכויות קוגנטיות בידי בתי הדין לעבודה, בעוד שסכסוכים חוזיים יכולים לעבור לבוררות.
• חשיבות שמירת הסמכות השיפוטית: פסק הדין מדגיש את חשיבות שמירת הסמכות השיפוטית של בתי הדין לעבודה, במיוחד בענפי ספורט שבהם קיימים יחסי עבודה מורכבים וייחודיים.

 

נראה לי שחשוב לסיום נביא פס"ד נוסף באותו נושא, שמאמץ את ההלכה שנקבע בפסה"ד לעיל:            סע"ש 56521-07-23  דן דויטש נ' ימינו כקדם – כפר זיתים, שניתן מלפני כב' השופטת מירב ניר שלו  בבית הדין האזורי לעבודה נוף הגליל-נצרת.

בעניין זה, הנתבעת הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף, מחמת מעשה בית דין, השתק ומניעות, מהסיבה כי בתביעת התובע ניתן פסק בוררות. תביעת התובע לבית הדין הרבני, לא הוגשה בגין זכויות קוגנטיות, אלא לפיצוי בגין אי קיום הסכם העבודה לשנת הלימודים תשפ"ב, בגובה שכר מלא וזכויות נלוות עד תום תקופת שנת הלימודים. בין אם הצדדים החילו על תנאי העסקת התובע את הוראות תקנון שירות עובדי הוראה, ובין אם לאו – מדובר בתביעה לפיצוי בגובה השכר אשר היה משתלם לתובע, אילולא פוטר באמצע שנת הלימודים.

בהכרעת הדין חוזרת השופטת המלומדת ומניחה את הכלל המנחה כי "סעיף 3 לחוק הבוררות, קובע כי "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול להיות נושא להסכם בין הצדדים". בהתאם להלכה הפסוקה, סכסוך בדבר זכותו של עובד על פי אחד מחוקי המגן בתחום יחסי העבודה, לא יכול להימסר להכרעתו של בורר. כך גם הדיון בדבר עצם קיומם של תנאים מוקמים להבטחת זכויות המגן: "…את השאלה בדבר עצם קיומם של תנאים מוקדמים להבטחת זכויות המגן – כגון יחסי עובד – מעביד בין צדדים לסכסוך – לא ניתן למסור להכרעתו של בורר, במקום שבו הכרעה עלולה לסכל את מטרת החקיקה העומדת ביסוד הוראת המגן" .

ומסקנתה היתה שמפירוט העובדות עולה כי תביעת התובע לבית הדין הרבני, לא הוגשה בגין זכויות קוגנטיות, אלא לפיצוי בגין אי קיום הסכם העבודה לשנת הלימודים תשפ"ב, בגובה שכר מלא וזכויות נלוות עד תום תקופת שנת הלימודים. בין אם הצדדים החילו על תנאי העסקת התובע את הוראות תקנון שירות עובדי הוראה, ובין אם לאו – מדובר בתביעה לפיצוי בגובה השכר אשר היה משתלם לתובע, אילולא פוטר באמצע שנת הלימודים. בהקשר זה ולעניין הבחינה האם מדובר בזכויות קוגנטיות הניתנות להעברה לבוררות, נפסק כי יש לערוך אבחנה בין תביעת שכר עבור תקופה שבה טוען עובד כי הוא עבד ללא שכר, לבין תקופה שבה התובע זכאי לטענתו לשכר עבודה מכח חוזה העסקתו. כאשר מדובר בתביעה לתשלום על פי חוזה, כך נקבע, אין מניעה לדון בה במסגרת המוסד לבוררות .

דיון והסדרים הנוגעים לזכויות קוגנטיות בגישור

השאלה האם זכויות קוגנטיות, למשל, בדיני עבודה – כגון פיצויי פיטורים, דמי מחלה או זכויות סוציאליות – יכולות להתברר בהליך גישור בשונה מהליך בוררות, שם , סעיף 3 לחוק הבוררות קובע כי "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".

השוני נובע משורשי ההבחנה בין מנגנונים אלטרנטיביים ליישוב סכסוכים. בעוד שהבוררות מוגבלת מעצם טבעה מלעסוק בנושאים קוגנטיים בשל אופייה ההכרעתי, הגישור עשוי להוות מסלול אפשרי לפתרון סכסוכים אלה, בכפוף למגבלות פרוצדורליות ומהותיות המבטיחות את שמירת זכויות העובד.

הוראות חוקי העבודה הן קוגנטיות, משום שלא ניתן לוותר על זכות המוקנית בהן באמצעות חוזה עבודה אישי, ואף לא באמצעות הסכם קיבוצי, מתוקף היותן מעוגנות בחקיקה ראשית (כגון חוק פיצויי פיטורים) או בפסיקה תקדימית. גם הוראות חוק הסכמים קיבוציים שקובעות כי הוראות הסכם קיבוצי בדבר תנאי עברה "נחשבות כחוזה עבודה" בין עובד למעביד, אך אינן מאפשרות סטייה מהוראות חוק מגן.

האופי ההסכמי של גישור מול הכרעה בוררותית

סעיף 79ג לחוק בתי המשפט, גישור מוגדר כ"הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו". תקנה 2 לתקנות בתי המשפט (גישור) מגדירה גישור כ"הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך". כלומר גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בעוד שהבורר מחויב להכריע בסכסוך תוך הימנעות מסתירה לדין. הבוררות מחייבת הכרעה סמכותית של צד שלישי, בעוד שהמגשר פועל ליצירת הסכמה בין הצדדים במסגרת גבולות החוק, גם כאשר מדובר בזכויות שאינן ניתנות למו"מ.

סעיף 3(א) לתקנות הגישור מתיר לבית משפט להציע לצדדים העברת עניין לגישור "בכל שלב של הדיון". הוראה זו אינה מבחינה בין סוגי סכסוכים, ומשתמע ממנה כי סכסוכי עבודה קוגנטיים יכולים לעבור גישור. עם זאת, סעיף 79ג(ח) לחוק בתי המשפט קובע כי רשאי בית המשפט המוסמך לדון בתובענה נושא הסכסוך לתת להסדר הגישור שהושג ביניהם תוקף של פסק דין, ומן הסתם אישור כזה לא יינתן אם  הסדר הגישור נוגד את החוק או את תקנת הציבור

גם על המגשר מוטלת החובה להעמיד את הצדדים על השיקולים הרלוונטיים להסכמה, ולהיות מגינם של צדדים מוחלשים, ולמעשה, משמעות הדבר  היא שבמסגרת גישור בסכסוך הנוגע לזכויות קוגנטיות- מוגנות, כמו גם, למשל,  בחוק הגנת הצרכן תשמ"א-1981, שם קובע סעיף 36  כי " הוראות חוק זה יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד". מצופה מהמגשר ליידע את הצדדים – ובפרט בסכסוכי עובד ומעביד – בדבר זכויותיו הבלתי ניתנות לשלילה או ויתור, גם אם הדבר עשוי להקשות על השגת הסכמה. גישה זו עולה בקנה אחד עם הגישה הרווחת בפסיקת ביה"ד לעבודה, שעובד המצוי במו"מ או בסכסוך עם מעבידו  אינו נחשב למומחה משפטי, ולפיכך נדרשת התערבות אקטיבית יותר של המגשר.

בהקשר זה נזכיר גם את סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-, ש1973קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". זו גם גישת בית הדין לעבודה שהסכמה אינה יכולה להוות תחליף להגנות קוגנטיות  גם אם נעשתה בתום לב.

לפיכך, הסכם גישור המבקש להתנות על זכויות כגון פיצויי פיטורים או דמי הבראה עלול להיפסל, אף אם שני הצדדים הסכימו לו.

.אמנם, זכויות קוגנטיות נחשבות "טאבו" להסדרה גם בהליך גישור, כגון איסור עבודת ילדים או זכות להשתתפות בהצבעה בבחירות. במקרים אלה, עצם קיומו של מו"מ עלול להיחשב כפגיעה בעקרון האיסור המוחלט. עם זאת, גישור עשוי להועיל בפתרון היבטים פרוצדורליים של הסכסוך (כגון מועדי תשלום או דרכי ביצוע), מבלי לפגוע בזכויות המהותיות. בית משפט עשוי לאשר הסדר בנושאים קוגנטיים, כאשר אין בהם משום הסכמה הנוגדת הוראות חוק מפורשות או את תקנת הציבור.

בעוד הבוררות מחייבת הכרעה בינארית, הגישור מאפשר גמישות בפתרון סכסוכים מורכבים. לדוגמה, בסכסוך על פיטורים שלא כדין, בורר יידרש להכריע בשאלת החוקיות, בעוד מגשר יכול לסייע לצדדים לגבש הסדר הכולל פיצוי מורחב, הדרכה מקצועית או אפילו השבה לעבודה – פתרונות שאינם עומדים בסתירה לזכויות קוגנטיות

ניתן לחשוב על המלצות למגשרים בתחום דיני העבודה בסכסוכים קוגנטיים בעת טיפול בסכסוכי עבודה קוגנטיים

1. לערוך מיפוי ראשוני של הזכויות הקוגנטיות הרלוונטיות עוד בשלב הטרום-גישורי
2. ליידע את הצדדים – בפרט את העובד – בדבר גבולות המו"מ האפשריים
3. לתעד את ההליך באופן מפורט, לרבות ההסברים המשפטיים שניתנו
4. להימנע מלהציע פתרונות העלולים להתפרש כהתערבות בזכויות מוגנות
5. שימוש ב"גישור מעריך" (Evaluative Mediation)

מחקרים עדכניים מצביעים על יתרונות השימוש בגישור מעריך בסכסוכים קוגנטיים, שבו המגשר מספק לצדדים הערכה משפטית לא מחייבת לגבי תוצאות אפשריות בהליך שיפוטי. גישה זו עולה בקנה אחד עם הגישה המתירה למגשר להביא בפני הצדדים שיקולים רלוונטיים, תוך הימנעות מעצה משפטית ישירה.

סיכום ומסקנות

בעוד הבוררות נותרת כלי בלתי ישים לפתרון סכסוכים קוגנטיים בשל אופייה ההכרעתי, הגישור מציע מסלול גמיש יותר התואם את אופיין של זכויות עבודה מוגנות. עם זאת, האפקטיביות של הגישור בתחום זה תלויה ביישום קפדני של מנגנוני פיקוח פרוצדורליים, תוך שמירה על איזון עדין בין אוטונומיה של הצדדים להגנות מהותיות. התפתחויות אחרונות בפסיקה, מצביעות על נכונות מערכת המשפט להכיר בהסכמי גישור בסכסוכים קוגנטיים, כל עוד אלה נערכים תוך שקיפות מלאה ושמירה על זכויות יסוד.

.

 

.