התמורות שחלו  בגישת בתי המשפט בבואם להכריע בשאלה – "האם היה גישור?"

15.5.2021

התמורות שחלו  בגישת בתי המשפט בבואם להכריע בשאלה – "האם היה גישור?"

נושא מאמר זה הינה, כיצד יכריע ביהמ"ש בשאלה אם הליך או אִינְטֶרְאַקְצְיָה– פעולת גומלין –  כלשהי ליישוב סכסוך בין אנשים, בהתערבותו של גורם שלישי, מהווה הליך גישור, באופן שביהמ"ש יכיר בו ככזה, על כל ההשלכות הכרוכות בכך, נוכח הכחשתו של צד אחד לקיומו של גישור בסיטואציה, שבמהלכה היה הניסיון של צד שלישי ליישב את הסכסוך, שבו הוא נתון או היה נתון.

אמנם, השאלה אם המגעים שבין הצדדים, באמצעות צד שלישי מהווים הליך גישור, מתעוררת למעשה בבתי המשפט, בד"כ כשאלת אגב לשאלה העיקרית – האם להרשות הצגת מסמכים או העלאת עד לדוכן. שהרי ברור, שאם ייקבע שהמגעים שהיו בין הצדדים, שקדמו להגשת מסמכים אלה, היו במסגרת הליך גישור, ייפסלו המסמכים להגשה ויוצאו מתיק ביהמ"ש. או שתימנע עדותו של עד כלשהו.

מקריאת הפסיקה, שבמסגרתה עלתה השאלה, בפריסה של עשור, ניתן להיווכח, ללא קביעת מסמרות בעניין, על השינוי שחל במשך השנים במרכיבים, שמשמשים את בית המשפט להכריע בסוגיה. לעיתים, די לביהמ"ש לבחון את הנסיבות בהן התקיים הניסיון ליישב את הסכסוך, ולעיתים ביהמ"ש בוחר להחיל על הנסיבות הללו את לשון החוק, בכדי ללמוד באופן זה, אם בפועל התקיים בהן הליך גישור.

ההכרעה על הבסיס המבחן העובדתי-סובייקטיבי – 1

בפסה"ד תמ"ש 14924-09 ג  ואח' נ' ש. ואח', (מיום 25 אוקטובר2011 ), ישבה על הכס כב' שופטת יוכבד גרינוולד-רנד מביהמ"ש לענייני משפחה בכפר סבא,[1].

בתיק זה, המבקש ואשתו הגישו לביהמ"ש בקשה להורות על הוצאת מסמכים מסוימים אשר צורפו לכתב תביעה, שהגישו הורי אשתו של המבקש שבענייננו כנגדו, עוד בטרם שהיא תידון לגופה.

הרקע לבקשה הוא תביעה להחזר כספי בסך של למעלה מ- 3.7 מיליון ש"ח, שהגישו הורי אשתו של המבקש כנגדו. הוא מצידו הגיש הודעת צד ג' נגד אשתו, ועתה שניהם מציגים חזית אחידה בבקשה דידן, למנוע את צירופם של אותם מסמכים מסוימים לתביעתם הכספית של הורי האישה כנגד בעלה.

האירועים, שקדמו לתביעה זו, היו, שהבעל, לאחר שאשתו עזבה לפתע את ביתם, הוא נאות להתייצב, במשרדי עורך דינה, ללא כל ייצוג מצידו, הכל בכדי לדבר אם אשתו ולהבין מה הביאה לעזוב את ביתם. במהלך אותה פגישה נערך, בכתב ידו של הבעל, מסמך שהוכתב לו ע"י פרקליטה של האישה ובו מפורטות ההתחייבויות, שהוא מסכים ליטול על עצמו, בתחומים כספיים ורכושיים וכן התחייבויות בתחום התנהלות חיי המשפחה וחיי בני הזוג.

לאחר שנרשמו המסמכים הללו, כשהתעניין הבעל-המבקש אצל אשתו, אם חלה התפתחות בעניין, הוא נענה, שתערך  פגישה נוספת, שבמהלכה חייב להיחתם הסכם, ועד אז אל להם להראות את המסמכים לאיש ואל להם להתייעץ עם אף אחד.

בשלב זה החל הבעל להרגיש שלא בנוח עם כל ההליך, שלתחושתו היה נגוע בחוסר אובייקטיביות והוא הודיע לאשתו, שמצידו הוא עוצר את ההליך. בנוסף הוא הודיע לה, שבכוונתו להתקשר עם עורך דין, שיגיש כתב הגנה בשמו לתביעת האישה. לימים, האישה שוכנעה לפנות לגישור ניטרלי והזוג, בעקבות הליך זה, חזרו לחיות יחד.

עתה טוענים המשיבים, הוריה של האישה (שכזכור צורפה ע"י בעלה כצד ג' בתביעה שהם הגישו נגדו), כי ברצונם לצרף  את המסמכים שתוארו לעיל, שכן הם אינם חסויים כלל, מאחר והם לא נכתבו במסגרת הליך גישור או עובר להליך גישור, היות, שבשלב שבו הם נוצרו, כלל לא התקיים הליך הגישור בין הבעל לבין אשתו. לטענתם, הליך הגישור  היחיד, שהתנהל בין בני הזוג, התקיים בפני מגשרת חיצונית חודשים רבים לאחר מועד היווצרותם של המסמכים, ובשל כך לא חל עליהם חיסיון כלשהו.

לעומתם, כאמור, הבעל ואשתו מבקשים להורות על הוצאת מסמכים מסוימים אשר צורפו לכתב תביעה עוד בטרם שהיא תידון לגופה.

גדר המחלוקת, שעמדה בפני ביהמ"ש היתה, אפוא, באשר למהות הפגישה שהתקיימה במשרדו של בא-כוחה של האישה. האם היתה זו ישיבת גישור, כפי שעולה מתיאור עמדות הצדדים, ולפיכך מדובר במסמכים החוסים תחת חסיון הליכי גישור בהתאם לסעיף 79 ג' (ד) לחוק בתי המשפט קובע כי:

"דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפט אזרחי"…

וכן סעיף 3 ב' לתקנות בתי המשפט (גישור) תשנ"ג – 1993 הקובע כי:

"בית המשפט יסביר לבעלי הדין כי דברים שימסרו במסגרת הליך הגישור, לא ישמשו ראיה"

או שמא עסקינן בישיבה שנועדה לתכלית אחרת, אך בכל מקרה לא ניתן לראות בה ישיבת גישור?

אומרת השופטת המלומדת יוכבד גרינוולד-רנד וקובעת כי-

הסוגיה הזאת "אינה טענה משפטית, עסקינן בטענה עובדתית גרידא, אשר לצורך הכרעה בה, יש לבחון את גרסתם ואת עדויותיהם של "הנוגעים בדבר". ופונה לנתח את עדויות הצדדים ביחס להשתלשלות האירועים, כפי שתוארו אותם הבעל והאישה ופסקת:

"את המושג "גישור" או "פישור" יש לבחון בעיני אלו שנטלו בו חלק, וכי יש לפרש את המונח גישור בלשון הפרטית שלו ועפ"י ראייתו הוא את ההליך, ובמקרה דנן, ככל שטוענים הצדדים אשר לקחו בו חלק, כי הם ראו את עצמם בהליך של גישור, כך אומנם היה, גם אם לא הבשיל הליך זה לכדי הליך סופי (באותו שלב).… יש לבחון את קיומם של הליכי הגישור "בעיני הצדדים עצמם" וכי יש לתת "פרשנות סובייקטיבית" למשמעות המושג גישור גם במקרה דנן".

ולפיך, התוצאה מגישתה זו של השופטת היא, שהבעל ואשתו – האמינו שהם נמצאים בהליך גישור, ולפי המבחן הסובייקטיבי הנ"ל הם אמנם נמצאו בהליך גישור. העובדה, שמתוך סיפור העובדות ידוע לנו, שהליך זה כשל או לפחות הופסק אין בה כדי לבסס את טענת ב"כ המשיבים, כי, לעובדה שהליך קצר זה שבין הצדדים לא הסתיים בהסכם, מאיינת אותו מלכתחילה. השופטת מעדיפה את עמדת ב"כ המבקשים, על פיה, יש לבחון את קיומם של הליכי הגישור "בעיני הצדדים עצמם" וכי יש לתת "פרשנות סובייקטיבית" למשמעות המושג גישור גם במקרה דנן.

המבחן העובדתי-הסובייקטיבי – 2

חזרה על הגישה הזאת של המבחן העובדתי-מעשי להכרעה בשאלת קיומו של הליך גישור, מצינו בפסק דינו של שופט כב' השופט שאול שוחט, בביהמ"ש המחוזי בת"א, בתיק רמ"ש 48564-11-11 ש.פ. נ' ל.פ. ואח', בבקשת רשות ערעור  על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה, לדחות  טענה של המבקש לקיומו של חיסיון עו"ד-לקוח וחיסיון הליך גישור (להלן: " הבקשה").[2]

במקרה זה, המבקש והמשיבה היו בני זוג, שהתגרשו עפ"י הסכם גירושין, שאושר וקיבל תוקף של פס"ד. המבקש הגיש עתה תביעה לביטול חלקי של ההסכם. המשיבה, שיוצגה בזמנו ע"י עו"ד סמוכה, ביקשה לצרף לכתב הגנתה תצהיר, שיתמוך בגרסתה ואילו עו"ד סמוכה התנה את הסכמתו להעיד בהסכמת המבקש.

המבקש התנגד לבקשה זו וטען, כי עו"ד סמוכה למעשה ייצג גם אותו במו"מ לגירושין ועל כן חל  על הדברים חיסיון עו"ד – לקוח. בנוסף טען המבקש, כי  "הנכון הוא, כי למעשה עו"ד סמוכה קיים בין הצדדים הליך של גישור" ומסגרתו אף קיים עמו פגישות בנפרד מהמשיבה 1. לטענתו, אף ככזה חב הוא בחובת חיסיון.

במסגרת החלטתו קבע בית המשפט קמא, על סמך התשתית העובדתית שהונחה בפניו, כי המבקש לא היה לקוח של עו"ד סמוכה, וזה האחרון אף לא ייצג את המבקש והמשיבה 1 באופן משותף. כמו כן דחה בית המשפט את טענת המבקש לפיה עוה"ד סמוכה שימש כמגשר ולפיכך חלים עליו כללי חיסיון של מגשר.

כב' השופט שוחט פונה לבדיקת הבסיס העובדתי לשאלה האם התקיים הליך גישור בסיטואציה העובדתית שהבאה בפניו. המבקש טען, כי היה זה עוה"ד סמוכה, ב"כ המשיבה, שפנה אליו בכדי שישמש כ"מגשר" בין הצדדים, ובהמשך יכין עבור שני הצדדים הסכם גירושין, במידה והגישור יישא פרי. המבקש הסכים למתווה זה.

מכוח בדיקה זו, שאיננה מחפשת להישען על סעיף 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 או על תקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993, פוסק השופט המלומד, בדחותו את בקשה הערעור ואומר:

" אשר למעמדו של עו"ד סמוכה כמגשר – בכל הכבוד לעו"ד סמוכה – הוא עצמו לא העלה טענה זו במכתב התשובה שלו כבסיס לחיסיון. טענה זו לא נטענה על ידי המבקשת אלא ע"י המשיב בלבד בתגובתו לבקשה להזמנת עד. לא צויין בשום מסמך שהוגש לבימ"ש, גם לא בהסכם הגירושין, כי עו"ד סמוכה פעל כמגשר, ומכל מקום חובה היה על המבקש לפרוש את המסכת העובדתית בנוגע למעמדו זה של עו"ד סמוכה לפני בימ"ש קמא ולא לטעון לו כדבר מובן מאליו, דבר שלא היה מובן גם לעו"ד סמוכה".

אנו נוכחים שוב, שהקביעה איננה קביעה משפטית, אלא קביעה עובדתית גרידא. מאחר ובמקרה שלפנינו לא צויין בשום מסמך, כולל לא בהסכם הגירושין, שעו"ד סמוכה פעל כמגשר,  ועו"ד סמוכה עצמו לא העיד שהוא פעל כמגשר, הרי שהמבקש לא הרים את נטל ההוכחה שמוטל על שכמו ולא שכנע את ביהמ"ש בעובדה הזו.

המבחן העובדתי-הסובייקטיבי – 3

בפסה"ד תמ"ש 3341/99 א' ואח' נגד א', שניתן מפי כב' השופטת ב.צ. גרינברג בביהמ"ש לענייני משפחה למחוזות ת"א והמרכז (מיום 7.1.01), ביקש בא-כוח המבקשים להגיש את עדותם של בני הזוג ש', בנוגע לפגישות שניהלו עם התובע והנתבע, ואשר התקיימו במטרה להביא את הצדדים לידי הסכמה בסוגיות שונות הקשורות לפירודם.

נעורה השאלה האם ניתן להעיד את הזוג ש', שהינם עורכי-דין, חברים של הצדדים, אשר ניסו לסייע בידם להגיע להסכמות שונות בנוגע לפירודם.

באת-כוח הנתבע טוענת, כי מאחר שבני הזוג ש', אשר הינם עורכי-דין במקצועם, ניסו לעזור לצדדים בתיק זה להגיע להסכם גירושין, הרי שהתקיים כאן "הליך פישור" כמשמעו בסעיף 79ג לחוק בתי המשפט, ולאור זאת הרי שחל חסיון על הדברים שנאמרו במסגרת הליך זה.

בא-כוח התובע טוען, כי מאחר שמדובר בחברים ותיקים שניסו לעזור לצדדים במסגרת לא פורמאלית, ומאחר שהמפגשים לא התנהלו בהתאם להוראות תקנות ביתי המשפט (פישור), אין מדובר כאן בהליך של פישור, ועל-כן לא חל כל חסיון על הדברים שנאמרו במסגרת המפגשים הנ"ל.

לענייננו כאן פוסקת השופטת גרינברג:

"אומנם, ככל שמדובר בשיחות בין חברים או בני משפחה, על בית-המשפט לבחון את הנסיבות על מנת להסיק אם אכן מדובר בהליך שניתן להעניק לו מעמד של "פישור" אשר יזכה לחיסיון. לא כל שיחה אקראית בין מי שהופכים לאחר מכן לצדדים בבית-משפט לבין חבר או בן משפחה תזכה למעמד זה, גם אם מטרת השיחה הייתה לנסות ולעזור לצדדים המסוכסכים להגיע להבנות או הסכמים. אך במקרה הנדון יזמו בני הזוג ש', עורכי-דין במקצועם, פגישות במעמד שני הצדדים ושכנעו את הצדדים ליטול בהן חלק, במטרה להגיע להסכם גירושין כולל. הצדדים אף התבקשו להגיש מסמכים, והיו ניסיונות לניסוח הסכם.

בנסיבות אילו ולאור האמור, נחה דעת ביהמ"ש כי מדובר בהליך פישור טרום שיפוטי, וסביר אף להסיק , על בסיס העובדות המתוארות, שנוצרה אצל הצדדים ציפייה לגיטימית, ששיחות אילו יהיו חסויות וישמשו רק למטרות הסכם הגירושין שלהם. לפיכך נקבע כי כל שנאמר במגעים בין בני-הזוג ש' לבין הצדדים במסגרת המפגשים המתוארים לעיל הינו חסוי.

שוב יישום של המבחן העובדתי-סובייקטיבי.

המבחן העובדתי-הסובייקטיבי – 4

בפסה"ד ה"פ 3988-08-18 אילון חברה לביטוח נ' א.א. שי אחזקות וייעוץ (2010) בע"מ ואח'[3], פוסקת כב' סגנית נשיאת ביהמ"ש המחוזי בתל אביב, ( מיום 10 במרץ 2019) השופטת יהודית שבח, בבואה לקבוע, שבאותו מצב דברים, שנגול בפניה, אכן התקיים הליך גישור, לאמור:

"עו"ד דוידוביץ' אף שימש כמגשר. לא ניתן להתבונן על הישיבה שקיים עו"ד דוידוביץ' ביום 30.01.2018, בה נכחו וינשל ובא כוחו עו"ד בן יעקב מצד אחד, ורייך בגפו מטעם איילון מצד שני, כישיבת בוררות ראשונה, אלא כישיבת גישור שנועדה לברר אפשרות פשרה, שהרי לו סברה איילון כי מדובר בישיבת בוררות הייתה שולחת לישיבה זו עורך דין מטעמה ולא נציג שאינו משפטן, מה גם שמסקנה זו מתחייבת מנוסח המסמך שערך עו"ד דוידוביץ' עצמו, המדבר בפגישה הנערכת "לרבות במסגרות נפרדות" וכי "מוסכם כי כל שנאמר בהליך הנוכחי לא יהווה כל ראיה בבוררות".

 שילוב בין מהמבחן העובדתי הסובייקטיבי לבין המבחן עפ"י לשון לחוק – 1

על הסתת הדגשים בגישת ביהמ"ש בביסוס החלטתו אם התקיים הליך גישור בנסיבות המקרה, ניתן ללמוד מפסה"ד הבא, שבו ביהמ"ש אינו מצביע רק על המבחן העובדתי-סובייקטיבי לצורך הכרעה בשאלה הנ"ל, ופונה לבדיקת לשון החוק בכדי להכריע  בה, מצינו בפסה"ד ת"א 12159-04-19 פולק נ' ויינשטיין(11.1.2021) מפי כב' השופטת רויטל באום מבימ"ש השלום בחיפה.

בתמצית עובדות המקרה, עוד לפני שהתובע גילה שאשתו אינה נאמנה לו ומקיימת קשר רומנטי עם גבר אחר, גיא שמו, הודיעה לו האישה, שהיא מבקשת להיפרד ממנו. לאחר הגילוי האמור, התובע ואשתו החליטו להיפרד ולהתגרש. לצורך כך פנו מיד אל הנתבע, כדי שיערוך עבורם הסכם גירושין במסגרת הליך גישור.

הנתבע הינו עו"ד מזה כעשר שנים, שעוסק בפלילים ובדיני משפחה. לנתבע אין הסמכה כמגשר, אך הוא עושה הסכמי גישור במשפחה מזה כחמש שנים.

לטענת התובע, לאחר ארבעה חודשים של הליכי גישור ומו"מ בינו לבין אשתו/גרושתו, בסיוע הנתבע, הוא גילה, כי הנתבע ייצג את אחיו של גיא, ארז, ומכאן ההיכרות של אשתו לשעבר עמו. התובע הוסיף וטען, כי הקשר בין הנתבע לבין גרושתו וגיא נבע מחברות קרובה של הנתבע עם גיא ומשפחתו, חברות אשר מגיעה לדרגת "משפחה" ממש.

עתה דורש התובע מהנתבע, עורך הדין שפעל כמגשר, את ההוצאות שהיו לו עקב ההליכים המשפטיים, שניהל מול אשתו ועגמת הנפש שנגרמה לו.

לשאלה אם התקיים הליך גישור בין הצדדים פוסקת השופטת:

"סע' 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, קובע כי "גישור" הוא –

""הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו".

תקנה 2 לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – "תקנות הגישור") קובעת, כי –

"גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו".

בפועל, לא היה כל "הליך" במסגרתו "נועד" הנתבע עם התובע או שרית, לא הובאו כל ראיות לכך שנעשה "בירור הנושאים שבמחלוקת", "גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך" או "הצעת אפשרויות לפתרונו".

מכאן, שהצדדים כולם התנהגו באופן שהוגדר על ידם, באופן סובייקטיבי, כהליך גישור – אך בפועל, ובהתאם לאמור בחוק ובתקנות – איננו גישור.

לכל היותר, ניתן לומר, כי בין התובע לשרית נוהלו הליכי משא ומתן, ייתכן גם בסיוע מסוים של הנתבע, אשר נדרש לנסח עבורם הסכם אשר יביא לידי ביטוי את ההסכמות אליהן הגיעו ביניהם".

ובהמשך:

" חרף כל האמור עד כה, הצדדים כולם ראו בנתבע כ"מגשר" כאמור, וכמי שחלות עליו חובות של מגשר, ועל כן מצאתי לבחון האם הנתבע קיים חובותיו כאמור (אף שלא היה מגשר בהתאם לחוק ולתקנות)..

תקנה 5(א) לתקנות הגישור קובעת, כי –

"במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים".

תקנה 5(ב)(1) קובעת כי מגשר יסרב לקבל מינוי מבית משפט, אם "היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם".

כלומר, לא עוד הסתמכות על תפיסתם הסובייקטיבית של הצדדים את ההליך בו היו נתונים, אלא בדיקת קיומו של הליך גישור דרך עיני החוק.

יחד עם זאת, השופטת מחילה גם את  מבחן עובדתי בכדי להגיע למסקנה שלמעשה, לא התקיים הליך גישור בין הצדדים:

"ראשית יאמר, כי חרף טענות הצדדים, כי התובע ושרית ניהלו הליך "גישור" אצל הנתבע, לא הובאה כל ראיה לכך שאמנם נוהל הליך כזה.

בראש ובראשונה – הנתבע כלל אינו מגשר מוסמך. הנתבע הוא עו"ד, העוסק בדיני משפחה ומכיר ככל הנראה את החקיקה והפסיקה הרלוונטית בתחום זה, אך לא מעבר לכך.

שנית, אף אחד מהצדדים לא תיאר מה כלל הליך ה"גישור" אצל הנתבע, וכל שהובא כראיה הוא התכתבויות בין הצדדים ביחס להסכמות שונות אליהן הגיעו התובע ושרית, אותן ניסח הנתבע כהסכם……

מכאן, שהצדדים כולם התנהגו באופן שהוגדר על ידם, באופן סובייקטיבי, כהליך גישור – אך בפועל, ובהתאם לאמור בחוק ובתקנות – איננו גישור. לכל היותר, ניתן לומר כי בין התובע לשרית נוהלו הליכי משא ומתן, ייתכן כי בסיוע מסוים של הנתבע אשר נדרש לנסח עבורם הסכם אשר יביא לידי ביטוי את ההסכמות אליהן הגיעו ביניהם".

שילוב בין מהמבחן העובדתי הסובייקטיבי לבין ההתייחסות לחוק – 2

הפעלה של המבחן המשולב – העובדתי-סובייקטיבי עם בחינת נסיבות המקרה עפ"י לשון החוק, מצאנו גם בפסה"ד ת"א 39650-01-16 עראק ואח' נ' אוצבע ואח' (מ-4/5/2017)[4].

בטרם נקבעה ישיבת ההוכחות בתביעה כספית בין צדדים, הגישו התובעים בקשה להגשת ראייה נוספת, הכוללת תצהיר של חוקר פרטי, תקליטור של הקלטת פגישה, שנערכה בין החוקר לבין הנתבע ותמלול של אותה הקלטה (להלן – הראייה הנוספת). הנתבעים מצדם התנגדו להגשת הראיה הזו, ודרשו שהיא לא תוכנס לתיק ביהמ"ש, בטענה, שמקורו של החומר הינו בהליך גישור.

בנסיבות אלו, טענו הנתבעים, שהפגישה שיזם המגשר, אשר תועדה במסמכים הכלולים בראיה הנוספת, היא בגדר פגישת גישור. עוד טוענים הנתבעים, כי על-פי הגדרת "מגשר" בתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור), החוקר האמור מילא באותה פגישה תפקיד של מגשר. לפיכך, לטענתם, על-פי הוראות סעיף 79ג(ד) בחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984 (להלן – חוק בתי המשפט), ועל-פי הפסיקה בעניין זה, דברים אשר נאמרו במסגרת הליך גישור אינם קבילים לשמש כראיה בהליך משפטי.

לעומתם, טוענים התובעים, כי יש לדחות את הבקשה להוצאת הראייה הנוספת, שכן מדובר בבקשה חסרת בסיס ענייני, אשר הוגשה בחוסר תום-לב ובהיעדר ניקיון כפיים, שתכליתה לסרבל את הדיון. לגופו של עניין טענת התובעים הינה, כי החוקר הנ"ל לא הציג עצמו בתור מגשר, אלא רק ניסה להציע לנתבעים להתפשר וזאת לטובת כל הנוגעים בדבר. בכל מקרה, מעשיו נועדו לאפשר להגיע לחקר האמת תוך שימוש באמצעים חוקיים.

בהכריעה את הדין פוסקת השופטת המלומדת ואומרת, שאף אם, כטענת התובעים, החוקר לא הציג את עצמו בתור מגשר, עדיין, ובכל מקרה אין חולקים על כך, שבמהלך הפגישה שתועדה, הוא עסק בניסיון לגשר, או לפשר, בין הצדדים. מתגובתם של התובעים לטענות הנתבעים עולה, כי במהלך הפגישה, שתיעודה נכלל בראייה הנוספת, החוקר אמנם שימש בתפקיד של "מגשר", וזאת על-פי ובהתאם להגדרתו בסעיף 79ג(א) בחוק בתי המשפט, וכי אותה פגישה אמנם הייתה בגדר "גישור". על-פי ההגדרות הקבועות בהוראה זו (וכן בתקנה 1 בתקנות הגישור), "מגשר" הוא "מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על יישוב סכסוך שביניהם בהליך גישור בדרך של ניהול משא ומתן חופשי". כך גם "גישור" הוא "הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו".

ומכאן מסקנתה של השופטת המכובדת, שמאחר שההליך שהתקיים לפני החוקר היה בגדר הליך גישור, הרי שבהתאם להוראת סעיף 79ג(ד) בחוק בתי המשפט, תוכן הליכי הגישור אינו יכול לשמש ראיה. שהרי נקבע במפורש בחוק, כי "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי".

שוב אנו רואים שעל עובדות המקרה ביהמ"ש מחיל את לשון החוק במטרה לקבוע אם התקיים, באותה מסכת עובדות, הליך גישור.

מבחן ההכרעה בשאלת קיומו של הליך גישור עפ"י לשון החוק

הנטייה הברורה ביותר להכריע בשאלת קיומו של הליך גישור עפ"י לשון החוק באה לידי ביטוי בפסק דינו של ביהמ"ש העליון בתיק ע"א 5406/20 מ.י שחם נדל"ן בע"מ נ' ברשן עידו ואח[5], (‏26.11.2020) מפי כב' נשיאת ביהמ"ש אסתר חיות.

בעובדות המקרה, בתביעה שהתנהלה בין הצדדים, התקיימה בין הצדדים, בניהולה של השופטת, התדיינות, שנמשכה  למעלה משנה וחצי במתכונת "בלתי פורמאלית", בהסכמת הצדדים, ושבמסגרתה הוגש מידע רב לעיונו של ביהמ"ש ובוצעו פעולות שונות תחת פיקוחו.

טענת המערערות בדיון הנוכחי, שביהמ"ש אינו יכול להמשיך ולדון בתביעה באובייקטיביות, נוכח החומר, שהוגש לעיונו במסגרת המתווה הבלתי-פורמאלי. עוד נטען, כי ביהמ"ש גיבש דעה קדומה במסגרת ההליך הבלתי פורמאלי ונטייה "לטובת המשיבים". ההליך הבלתי-פורמאלי  שהתקיים, טוענות המערערות, היה בעל מאפיינים של גישור, המצביעים על הבעייתיות, שבמעבר מהמישור הבלתי-פורמאלי לפורמאלי, ועל כן, לשיטתן, מן הראוי שמותב אחר ידון בהליך הפורמאלי.

טוענים המשיבים, כי הם "מעולם לא סברו שהם לוקחים חלק בהליך גישור" וכי ההליך הבלתי-פורמאלי אינו כלל מאפיינים של גישור, שכן חלק מההחלטות ניתנו שלא בהסכמתם.

נשאלת השאלה "האם נוהל בין הצדדים הליך גישור, שיש לחסותו מפני המותב הדן בהליך?

המערערות סבורות כי ההליך ה"בלתי-פורמאלי", שהתנהל בפני בית המשפט קמא, מקיים את המאפיינים המהותיים של הליך גישור. אולם, המונח "גישור" מוגדר בסעיף 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) בתור "הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו".

דומה כי אין צורך להכביר במילים בהיבט זה. הסמכות להכריע בהליך הייתה נתונה כל העת בידי בית המשפט קמא, ועל כן אין מדובר בהליך גישור כהגדרתו בחוק בתי המשפט. משכך, אין תחולה בענייננו להוראת אי-הקבילות שמעוגנת בסעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט או לחיסיון שחל על הליכי גישור. יודגש כי אין בכך כדי לקבוע מסמרות בשאלה אם המידע שנחשף בשלב הבלתי-פורמאלי עשוי להיות בלתי-קביל מסיבות אחרות, וטענות הצדדים בנושא זה שמורות להם.

עיינינו הרואות, המבחן היחיד שהיה לנגד עיני ביהמ"ש היתה לשון החוק, ועל פיה הוכרעה השאלה לשלילת קיומו של הליך גישור בנסיבות המקרה.

מספר שורות סיכום

סקרנו במאמר זה 10 שנות שפיטה, שבמהלכן חזרה ועלתה השאלה, האם בסיטואציה מסוימת, שבה גורם שלישי מנסה ליישב סכסוך בין שניים מהווה הליך גישור, או שאיננה כזה. סקרנו גם את המבחנים השונים שמשמשים את בתיהמ"ש בכדי להכריע בשאלה ואת התמורות שחלו בהן. כותב המאמר תוהה אם קיימת, במשך השנים, מגמה של שינוי בשפיטה, משימת דגש על המבחן העובדתי-סובייקטיבי, דהיינו כיצד נתפסה הסיטואציה בעיני הצדדים לה, למבחן המיישם את לשון החוק על עובדות המקרה ובודק אותן לאורו, ובדרך זו לקבוע את מסקנתו. ייתכן, שנאלץ להמתין 10 שנים נוספות בכדי להכריע בשאלה, אם לפנינו שינוי במגמה בבתי הנשפט או שמא ההכרעה בשאלה האם התקיים הליך גישור בסיטואציה מסוימת הינה רנדומלי בלבד.

[1] . ראה את המאמר המלא:- "אימתי מגעים כלשהם המתקיימים בין צדדים מסוכסכים ייחשבו להליך גישור שהתנהל ביניהם ?!" מ- 23.6.2012   https://www.giora-aloni.co.il/?p=624.

[2] . ראה את המאמר המלא "מתי יחשב העורך של מסמך המסדיר סכסוך בין צדדים למגשר?"  (מיום 14.10.2012)

https://www.giora-aloni.co.il/?p=709

[3] . ראה את המאמר המלא " בית המשפט פוסל את הליך הגישבור בנסיבות שבפניו ומצביע על הפגמים בהליך זה"

https://www.giora-aloni.co.il/?p=1757

[4] . ראה את המאמר המלא "היה גישור?!"

https://www.giora-aloni.co.il/?p=1170

[5] ראה את המאמר המלא :" לא כל ניסיון ליישב סכסוך ביוזמת ביהמ"ש ייחשב להליך גישור"

https://www.giora-aloni.co.il/?p=1940