עם התאוצה שצוברת תזכיר הצעת חוק בוררות חובה ביוזמתו של שר המשפטים מר יעקב נאמן, ולאור הביקורת שסופגת יוזמה זו, ראיתי לנכון להתמודד עם האתגר ולהשוות את הליך הבוררות עם הליך אחר, השייך למשפחת ה ADR ((alternative dispute resolution) – פתרון סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט, הוא הליך הגישור. להשוואה זו יש מקום במיוחד לאור דבריה של שופטת בית המשפט העליון בדימוס, דליה דורנר, המתנגדת בחריפות להצעת החוק להעברת הליכים אזרחיים מבית משפט השלום ל בוררות חובה אצל עורכי דין פרטיים, ומגדירה את ההצעה "אסון".

בוררות וגישור דמיון ושוני

א. הקדמה

בשל נסיבות שונות, והויכוח המתלהט סביב יוזמתו של שר המשפטים לקדם את הצעת החוק בדבר בוררות חובה, נמסרה לי המשימה לכתוב מאמר שעניינו ניתוח הליכי הבוררות והגישור תוך קיום השוואה בין שתי הדיסציפלינות הללו.

משהועמדתי בפני האתגר, התחלתי בריכוז החומר ואחד הדברים שהתחוורו לעיני היא ריבוי החומר הקיים בספרות ובפסיקה בנושאי הבוררות לעומת דלותו היחסית (לפחות בכל מה שקיים ונוגע לארץ הקודש).

אין כמעט מקבץ של פסקי דין  מפרסומי הפסיקה המגיע לשולחני שלא כולל לפחות פסק דין אחד או שניים בנושא של בוררות, שעה שהתייחסות לגישור לא קיימת בפסיקה כלל ועיקר.

תופעה זו איננה בהכרח מעידה על מידת הפופולריות של  שני ההליכים אלא על השוני באופיים. בעוד שהליך הגישור, ככל שהוא מתנהל, הוא מתנהל באווירה של הסכמה ורצון טוב מתוך מטרה משותפת להגיע לפתרון הסכסוך –  ובהתקיים תנאי יסוד אלה, גם האינטימיות והפרטיות של ההליך כמעט ומתחייבים מהם. הליך הבוררות לעומתו  הינו הליך אדברסרי, שבהינתן ההסכמה הראשונית לו בשטר הבוררין, ניתן לאוכפו על הצדדים לו. ההליך מסתיים בהכרעה לטובת אחד מהם ואלה כשלעצמם יש בהם כדי להצריך פניות לערכאות והכרעות  של בתי המשפט.

ובאשר לפופולריות של הליכים אלה, הרי ידוע, ששני ההליכים הללו סובלים ממצוקה רבתי של חוסר שימוש בהם על ידי ציבור המתדיינים בארץ.  אין בידי סטטיסטיקה באיזה משני הליכים אלה נעשה שימוש רחב יותר. למרות שנושאי הגישור אינם מוצאים את מקומם כמעט לחלוטין בפסיקה, אין הדבר שולל את מה שידוע לי מידיעה אישית, שגישורים בהיקף נרחב מתקיימים – ללא כל פרסום מעצם טיבם – בחדרים פנימיים במשרדי עורכי דין או במשרדי מי שהוסמכו לכך בחברות ובארגונים פרטיים וציבוריים כאחד, אם בין עובדים ואם בין עובדים ומעסיקיהם, ושלא לדבר על הגישורים המתקיימים בחסות בתי הדין לעבודה.

לעומת זאת, בהרצאה שנשא עו"ד צבי פירון, יו"ר מועצת המנהלים של המוסד לבוררות, ביום 17.2.11 בבית ציוני אמריקה, במסגרת יום עיון בנושאי בוררות, הוא גילה לקהל המאזינים שבמשרדו, בממוצע, מנוהלים בשוטף אלף הליכים שונים. מתוכם פחות מ-20 הם הליכי בוררות, דהיינו פחות מ-2%. (נתונים סטטיסטיים נוספים על מצב הבוררות בארץ אפשר למצוא במאמרו של ש. מרון, עו"ד ורו"ח , תחת הכותרת  "התיקון לחוק הבוררות – האומנם יביא התיקון להגברת השימוש באפיק זה – אמנם כן !" באתר http://www.lawguide.co.il)..

ראשית, ככל שהעמקתי בחומר, נוכחתי שספק אם אוכל להקים רשימה סגורה, סופית וכוללת של כל נקודות הדמיון והשוני בין שני מוסדות אלה – הגישור והבוררות, אך כל נקודה מאלה שהתגלתה לעיני הבאתי במאמר זה לפניהם.

שנית, הקורא לא ימצא במאמר מסקנה חלוטה אם הבוררות קרובה יותר באופייה לההליך הגישור או להליך השיפוטי בביהמ"ש.לרגעים חשתי שאני משווה בין ולעיתים נראו לי שתי הדיסציפלינות שלובות ומשלימות זו את זו.

אולי כך גם ראה את הדברים המחוקקבתקנו את תקנה 5 (ח) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993:

"(ח)המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך".

מכל מקום עו"ד אמנון סטרשנוב (שופט בדימוס) – נשיא המוסד לבוררות עסקית – בהרצאתו שנישאה באותו מעמד בו נישאה הרצאתו של עו"ד צבי פירון, שהזכרתי, הביע את דעתו שבעיניו הבוררות קרובה יותר להליך הגישור מאשר להליך השיפוטי בביהמ"ש.

יעמוד, איפוא, הקורא בעצמו על נקודות הדמיון והשוני בין שני המוסדות ואם ימצא לנכון לעשות כן – יכריע בה הוא בעצמו.

שלישית חכמים ובקיאים ממני כבר עסקו בהשוואת הדומה והשונה שבין הבוררות לגישור. ומאחר ואת הגלגל הזה כבר המציאו ואפילו מספר רב של פעמים, לא ראיתי לנכון להתעלם מפרסומים אלה. נהפוך הוא, הם היו לי מקורות ידע ולא מנעתי מעצמי להסתמך עליהם תוך המצבעה על המקור.

לאור הערה אחרונה זו הקורא שכתיבת מאמר זה חייבה אותי לא רק באיסוף החומר ולימודו, אלא גם בגיבושמפת הדרכים שלפיה אוכל לכתוב מאמר, באופן שלא נעשה במאמרים ובהרצאות הרבות האחרות.

גישתי, איפוא, לנושא היתה להשוות בין שני הליכים אלה דרך השוואת מעשי החקיקההמתייחסים לגישור ולבוררות, ובהתקיים הצורך – גם לפסיקה המפרשת את דברי החקיקה האלה.

ג. הגדרה ומהות

1. השוואה הגדרתית

שני המוסדות – הןהגישור והן הבוררות – מטופלים בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984:אך בעוד שלגבי הליך הגישור המחוקק קובע את הגדרתו:

"גישור

79ג.(א)בסעיף זה –

"גישור" – הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדילהביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך,

מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו;"

הוא איננו עושה כן ביחס לבוררות ומסתפק באמירה:

"בוררות

79ב.

(ג)הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח-1968-, יחולו על בוררות לפי סעיף זה; אולם "בית

המשפט" שבסעיף 1 לחוק האמור יהיה בית המשפטשהעביר את הענין לבוררות".

וגם בחוק הבורררות, בסעיף 1 הימנו, המחוקק מגדיר מהו הסכם בוררות, מיהו בורר ומהו פסק בוררות, אך שלא כמו ביחס להליך הגישור (בחוק בתי המשפט הנ"ל), הוא נמנע מלהגדיר בוררות מהי.

2. השוואה מהותית -השוני המהותי שבין הגישור לבוררות:

מן הראוי להדגיש שבהוראות חוק אלה אין כדי לתאר את המהותהמשפטית-חברתית של שני המוסדות וזו החשובה:

הן הגישור והן הבוררות שייכים למשפחת ה- ADR – (alternative dispute resolution) כלומר משפחת המכשירים לפתרון סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט המצריכים התערבותו של צד שלישי – המגשר או הבורר .

מאידך השוני ההמרכזי בין שני ההליכים הוא שבעוד שבגישור פתרון הסכסוך – אם אמנם יושג– הוא לעולם יושג בהסכמה, הרי שבבוררות לעולם (בעקרון) יושג פתרון, ואם הוא לא יהיה פתרון מוסכם -הוא יושג בהכרעה לטובת מי מהצדדים לה.

(ברם, הן לשם אכיפת הסכם/הסדר הגישור והן לצורך החלטת הבורר תידרש תמיד פנייה לבית המשפט ומתן החלטה מצידו בעניין).

באשר להליך הגישור המחוקק מוביף וקובע – בתקנה 2 לקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993 – את מהות הליך הגישור, דבר שהוא לא עשה לגבי בוררות:

"מהות הגישור

2.גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין

היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות

לפתרונו".

לא קשה להבין אם כן, מתוך הגדרת זו של מהות הגישור על השוני היסודי שבין שני המוסדות, כפי שמצטייק מבעד לעיני המחוקק עצמו:

בעוד שהגישור הינוהליך שנועד להביא את בעלי הדין "לידי הסכמה על יישוב הסכסוך", הרי הבוררות, לעומתו הינה הליך שיפוטי לכל דבר, שבסופו, אם הצדדים לו יגיעו לידי הסכמה על יישוב הסכסוך שבינהם, יכריע בו הבורר, כפי שעושה השופט בביהמ"ש.

בשונה לחלוטין מהליך הגישור שלגביו קובע המחוקק במפורש, בתקנה 1 לתקנות הנ"ל, שלמגשר אין בידו הסמכות להכיע בסכסוך – על הבורר, כמו שעל השופט, מוטלת החובה להכריע בסכסוך.

במאמרו תחת הכותרת הכותרת "ההבדל בין גישור ובוררות" כותב ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד, בורר ומגשר:

"גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה עליישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרושבקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו.
בהליך הגישור עומדת התפיסה, לפיה עדיפה דרך הידברות ישירה, יעילה ומועילה בין הצדדים, המוכשרים לפתוראת המחלוקות ביניהם טוב יותר מאשר גורם חיצוני, כגון שופט או בורר, וזוהיהגישה אותה מבקש הגישור להנחיל.

בניגוד לשופט או בורר, המגשר אינומחליט או כופה פתרון על הצדדים, אלא משמש כמסייע ניטראלי לקידום האינטרסיםשל השותפים להליך. תפקידו של המגשר לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה עליישוב סכסוך שביניהם בהליך של גישור, בדרך של ניהול משא ומתן חופשי, מבלישיש בידו סמכות להכריע בו. האלמנטים של הבנה, השלמה ותקשורת מהווים אתהמפתח לניסוח הסכם יעיל ומועיל בין בעלי הדין בטווח הקצר ובטווח הארוך, בסיום אקט גישור".

ד. מיהו בורר / מיהו מגשר

בסעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968(להלן: חוק הבוררות) מצינו:

"בורר" – בורר שנתמנה בהסכם בוררות או על פיו, לרבות בורר מכריע ובורר חליף;"

ובאותו סעיף:

"הסכם בוררות" – הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו;".

דהיינו כל אדם יכול שיהיה בורר אם נתמנה לשם כך בהסכם בוררות בכתב.

לעומת זאת קובע סעיף 79 ג(א)הנ"ל לחוק בתי המשפט מיהו מגשר:

"79.(א)בסעיף זה –

"מגשר" – מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על יישוב סכסוך שביניהם בהליך גישור בדרך של ניהול משא ומתן חופשי".

על הגדרה זו חוזר המחוקק בקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993 כמעט באותן מילים, אך מוסיף מרכיב חשוב:

1.בתקנות אלה –

"מגשר" – מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסדר גישור מתוך

ניהול משא ומתן חופשי, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו;

המחוקק ממשיך וקובע בסעיף 79 ד (א) לחוק בתי המשפט:

"תקנות לענין בוררות וגישור

79ד.(א) שר המשפטים רשאי להסדיר בתקנות –

(1)סדרי מינוי בורר או מגשר;

(2)סדרים וכללים בהליך גישור וניהולו;

(2א)הכשירות, הכישורים והניסיון הנדרשים ממגשר המבקש להיכלל ברשימת המגשרים כאמור בפסקה (2ב), לרבות השכלה והכשרה בגישור";

אך בעוד שהמחוקק עשה כן לגבי מגשרים בתקנות בתי המשפט(רשימת מגשרים),התשנ"ו-1996, הוא מעולם לא עשה כן לגבי בוררים. בעוד שלגבי מגשרים נקבעו בתקנות הנ"ל הכישורים והניסיון הדרושים על מנת לשמש ככזה, הדבר מעולם לא נעשה לגברי בוררים.

דא עקא התקנות הנ"ל אלה בוטלו ב- 6.4.2008 ולפיכך אין עוד טעם לדיון בהוראות. העיקר הוא שבכך הושוו המגשרים לבוררים – ביחס לשניהם לא קיימות אמות מידה חקוקות באשר למי שיכול לשמש בתור שכאלה.

ה. הולדת הליכי הגישור והבוררות:

לעולם נתונה הרשות לשניים להסכים במשותף, שבמקרה שיתגלע סכסוך ביניהם או משנתגלע סכסוך בינהם,הן על אופן בו יפתר הסכסוך – אם בגישור ואם בבוררות (ואם בדרך של פיתרון חילופי אחר מפנייה לביהמ"ש).והן מי יהיה המגשר או הבורר בסכסוך שביניהם.

אולם זו לא הדרך היחידה בה יוקם איזה מההליכים הנ"ל. המחוקק מסר את הסמכות לכך גם בידי בתי המשפט על בסיס של עיצה והסכמת הצדדים. חרף מהלכים שונים הנעשים טרם החליט המחוקק על גישור או בוררות חובה.

1. הליך מינוי הבורר או המגשר

סעיף 79 ב (ב) לחוק בתי המשפט קובע בעניין:

"(ב) בעלי הדין, באישור בית המשפט, ימנו את הבורר; לא באו בעלי הדין לידי

הסכמה על הבורר, רשאי בית המשפט למנותו מתוך רשימהשהגישו לו

בעלי הדין, או לפי בחירתו – באין רשימה כזו".

ואילו את זהות המגשר מסדירות תקנות בתי המשפט (גישור) בתקנה 3:

"(ג) הסכימו בעלי הדין להעביר את הענין לגישור ולמנות מגשר, יודיעו לבית המשפט מיהו

המגשר וימסרו לבית המשפט כתב הסכמה ממנו.

(ד)לא הגיעו בעלי הדין לידי הסכמה על מינוי מגשר, רשאי בית המשפט לבחור מגשר מתוך רשימת המגשרים כמשמעותה בתקנה 2 לתקנות בתי המשפט (מינוי מגשר), התשנ"ו-1966.

בסעיף 79 ג. (ב) לחוק בתי המשפט קבע המחוקק:

"(ב) בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור".

ובתקנה 3 לתקנות בתי המשפט (גישור) תוקן:

"העברת ענין למגשר

3 (א).הצעת בית משפט לבעלי הדין, להעביר ענין שלפניו, כולו או

מקצתו, לגישור, יכול שתיעשה בכל שלב של הדיון".

" בוררות

79ב.(א)בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעבירענין שלפניו, כולו או מקצתו, לבוררות, וכן רשאי הוא, בהסכמתם, להגדיראת תנאי הבוררות".

2. מסמכי היסוד והיוריספרודנציה שבסיס הגישור והבוררות

אשר לגישור קובעת תקנה 3 (ה) (ו) כדלקמן:

"(ה) הסכים המגשר לקבל את המינוי לפי תקנת משנה (ד), ימסור לבית

המשפט את כתב הסכמתו.

(ו)אישר בית המשפט את העברת הענין לגישור, יראו את ההסכם בנוסח שבתוספת (להלן – ההסכם המצוי), כהסכם בין בעלי הדין, ובינם לבין המגשר, זולת אם הסכימו ביניהם, בכתב, אחרת".

כלומר אם הגישור הינו תולדה של הסכמת הצדדים ואם זו הושגה מחוץ לכותלי בית המשפט, אין שום חובה שההתקשרות בהסכם גישור תעשה בכתב. בכל הנוגע לצורך בהקניית נפקות להסדר הגישור שיבוא בעקבותיו. (כאשר הגישור הולדתו בביהמ"ש- דורשת תקנה 3 לתקנות בתי המשפט (גישור) שיוגש לבהמ"ש כתב הסכמה מעת המגש- ר' להלן בפרק חובות המוטלות על המגשר ואלה המוטלות על הבורר).

כבר בפרק קודם- (מיהו בורר ומיהו מגשר) – נוכחנו שלא קיימת דרישה למסמך כתוב בכדי להקנות למי שהצדדים בחרו בו את מעמד המגשר.

אין כן הדבר לגבי הבוררות.חוק הבוררות קובה בסעיף 1 הימנו:-

"הסכם בוררות" – הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו;"

ומכאן: הסכם בכתב, ההסכם אינו חייב להיות חתום אבל הוא חייב כתב. הכתב הוא דרישה קונסטיטוטיבית, מי שכורת הסכם בוררות מוותר על זכויות יסוד כגון הזכות להליך משפטי – נגישות לבית משפט והזכות לערעור.

וכמו לגבי הגישור,כנראה לעיל, מכתיב המחוקק הסכם בוררות משלו, שבידי הצדדים לשנותו או להחליפו, אבל בכל מקרה קיומו הינו מנדטורי.

סעיף 2 לחוק הבוררות נקבע:

"2.רואים הסכם בוררות כמכיל את ההוראות שבתוספת ככל שהן נוגעות לענין, והוא כשאין כוונה

אחרת משתמעת מן ההסכם".

המסקנה המהותית החשובה מאמור לעיל היא שנשמת אפם של שני ההליכים שהם הליכים וולונטריים ומקורם בהסכמה. ולפיכך התחומים המשפטיים השולטים הן בגישור והן בבוררות – לבד מהדינים המיוחדים המתייחסים אליהם -הוא תחום דיני החוזים ובכלל זהחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א–1970, הפסיקה העניפה, הפרשנות וכל יתר ההשלכות מרחיקות הלכת הכרוכות בכך. (ראה לדוגמא את סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973).

אלא שבעוד הכניסה לשני ההליכים היא וולונטרית אין כן המשכם. בהליך הגישור הן הצדדים לגישור והן המגשר רשאים בכל עת להפסיק את הליך הגישור, אין כן הדבר בבוררות – פעם נחתם הסכם בוררות היא תיכפה הר כגיגית על הצד שרוצה להתנער ממנה.

ו. סיום הליך הבוררות והליך הגישור.

1. הגישור יכול שיסתיים באחת משתי דרכים:

האחת – הפסקת הגישור:

סעיך 7 ג. (ח) לחוק בתי המשפט:

(ו)לא הגיעו בעלי הדין ל הסדר גישור עד תום התקופה האמורה בסעיף קטן (ה), יחודשו ההליכים בבית המשפט; אולם רשאי בית המשפט, על-פי בקשה של המגשר או של בעל דין, לחדשם בכל עת לפני תום התקופה האמורה.

והשלמתה של הוראה זו בתקנה 8 לתקנות בית המשפט (גישור):

"הפסקת הגישור

8 .(א)בעל דין רשאי להפסיק את הגישור בכל עת ולבקש חידוש ההליכים

בבית המשפט, לאחר שמסר על כך הודעה, בכתב, לבעלי הדין

האחרים ולמגשר.

(ב)המגשר רשאי להפסיק את הגישור אם הוא סבור כי נתקיים אחד

מאלה:".

(התקנה ממשיכה לפרט 8 עילות שבהתקיים כל אחת מהן רשאי המגשר להביא

לסיום הבוררות)".

והשניה – בהשגת הסדר גישור:

סעיף 79 ג (ז) לחוק בתי המשפט:

"(ז)הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט, ובית המשפט יהיה רשאי ליתן להסדר תוקף של פסק דין".

ביחד עם תקנה 9 לתקנות בית המשפט (גישור):

" הסדר הגישור

9.(א)הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יערכו אותו בעלי הדין או המגשר בכתב, ויפרטו בו את כל התנאים לפיהם ייושב הסכסוך; בעלי הדין יחתמו על הסדר הגישור והמגשר יקיימו בחתימתו".

2. סיום הליך הבוררות

בבוררות לא קיימות שתי אפשרויות שכאלה. הבוררות – ככלל – תסתיים תמיד בהחלטת הבורר. סעיף ט"ו לתוספת לחוק הבוררות (סעיף 2) קובע

בהקשר זה:

" טו.על הבורר לתת את פסק הבוררות תוך שלושה חדשים מהיום שהתחיל לדון בסכסוך, או שנדרש להתחיל לדון בו על ידי הודעה בכתב של בעל-דין, הכל לפי המוקדם יותר, אולם רשאי הבורר להאריך את התקופה עד לשלושה חדשים נוספים".

יכול גם שהבורריועבר מתפקידו:

סעיף 11 לחוק הבוררות:

"11.בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

(1)נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;

(2)התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין;

(3)נבצר מהבורר למלא את תפקידו".

ויכול שהבורר יתפטר מתפקידו.

סעיף 12 לחוק הבוררות:

"12(א)נתפנתה כהונתו של בורר, אם עקב התפטרותו או פטירתו ואם עקב העברתו מתפקידו, יחולו הוראות הסעיפים 8 עד 10 על מינויו של בורר חליף, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות.

(ב)הועבר בורר מתפקידו, רשאי בית המשפט, במקום למנות בורר חליף, להחליט שהסכסוך שהוא נושא הבוררות לא יידון בבוררות, אם ראה טעם מיוחד לכך".

אולם עינינו הרואות – באלה אין כדי לסיים בהכרח את הליך הבוררות. אומרהמרצה עו"ד פנחס מעוז:

" ישנם מספר מקרים, בהם הסכם הבוררות מסתיים אוטומטית (מסתיים מאליו):

1.כאשר פג המועד למתן פסק הבורר – אם הבורר לא נותן את פסק הבוררות בזמן שהקציבו לו הצדדים לבוררות, אז הבוררות פוקעת.

2.כאשר פגה כהונתו של בורר שהתמנה על בסיס אישי (בניגוד להסכם בוררות אשר קובע מנגנון ולא ממנה אדם מסויים) – אם הבורר שמונה ע"י הצדדים לא יכול לבצע את המוטל עליו, משום שהוא נפטר /נקלע לניגוד אינטרסים / חייב לעזוב לחו"ל.

3.אם פסק הבורר בוטל ע"י ביהמ"ש – החוק קובע שאם ביהמ"ש ביטל את פסק הבורר, אז הבוררות מתבטלת ולא מתחילים את התהליך מההתחלה (כלומר, ההסכם מיצה את עצמו והבורר סיים את דרכו).

4.אם אחד מהצדדים מתעלם מפסק הבוררות, למרות הסכם הבוררות בין הצדדים, ופונה לביהמ"ש – ביהמ"ש רשאי להחליט שידונו על הסכסוך בביהמ"ש, ואז מתבטל הדיון במסגרת הבוררות".

נציין שבפסק הדין ע.א. 5983/08 קטלנה מיימון נ' חיים פייגלין נידונה דרך נוספת להפסקת הליך הבוררות והיא – זניחתו.

ולעניין זה פוסק כבוד השופט א. ריבלין:

" אין חולק עוד כי קטלנה לא הגישה את כתבי הטענות – במסגרת הבוררות – בתוך שלושים הימים שהוקצבו לה לשם כך, וכי חלף הזמן למתן פסק בורר. אין גם חולק כי בנסיבות אלו – פוקע הליך הבוררות (ראו סעיף טו בתוספת הראשונה לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968; סמדר אוטולנגי בוררות: דין ונוהל כרך א 231-229, 240-234 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005); ע"א 9318/03 שובל נ' גרי אלכסנדר בע"מ, פ"ד נט(1) 828 (2004)). הגיונו של כלל זה טמון במהותו של הליך הבוררות כהליך שנועד להביא לסיומם המהיר של סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט. כאשר מעבירים בעלי דין את הסכסוך ביניהם לידיו של בורר, כוונתם היא כי הכרעת הבורר תהיה יעילה ומהירה (השוו רע"א 6171/99 ת.ס. תעשיות סיליקט בע"מ נ' רותם אמפרט נגב בע"מ, פ"ד נה(1) 327 (1999); רע"א 2650/95 מרכז ציון חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' כידון, פ"ד נ(5) 466 (1997)). הליך בוררות הנמשך שנים רבות מנוגד לכוונה המקורית של הצדדים, ולתכליותיו ומטרותיו של חוק הבוררות עצמו. בשל כך פקיעתו היא מוצדקת.

ז. עיכוב הליכים בגישור ובוררות

לכאורה המונח עיכוב הליכים קיימם בשתי המסגרות – הן בגישור והן בבוררות. אולם בשל בשוני המובהק שבין שתי הפרוצדורות הללו לאותו מונח קיימות משמעויות שונות לחלוטין.

עיכוב הליכים בגישור קבוע בסעיף 79 ג. לחוק בתי המשפט:

"(ה)העביר בית המשפט ענין לגישור, יעכב את ההליכים שלפניו לתקופה שיקבע, ורשאי הוא להאריך את התקופה בהסכמת בעלי הדין.

(ו)לא הגיעו בעלי הדין ל הסדר גישור עד תום התקופה האמורה בסעיף קטן (ה), יחודשו ההליכים בבית המשפט; אולם רשאי בית המשפט, על-פי בקשה של המגשר או של בעל דין, לחדשם בכל עת לפני תום התקופה האמורה.

בעולם הגישור אין להעלות על הדעת סיטואציה בה הצדדים עשו ביניהם, בשלב כלשהו, הסכם לפתור כל סכסוך ביניהם בגישור, וכאשר צד לאותו הסכם התעלם ממנו ופנה בתביעה לבית המשפט בגין סכסוך כלשהו שפרץ ביניהם – יבוא הצד המקיים וידרוש מבית המשפט לעכב ההליכים, שכן הם בניגוד להסכם גישור שנכרת בין הצדדים.

הרי עצם הפנייה של הצד המפר לבית המשפט מבהירה כי הוא איננו רוצה עוד בהליך של גישור ובכך די בכדי לשמוט את הקרקע מעצם קיומו של הליך שכזה.

הדבר שונהלחלוטין בעולם הבוררות. פעם הסכים מאן דהוא בהסכם לקיומה של בוררות בעניין מסויים, הרי משפרץ סכסוך באותו עניין, חסומה דרכו לביהמ"ש, והליכים שפתח בהם יעוכבו:

סעיף 5 לחוק הבוררות:

"5.(א)הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.

(ב)בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.

(ג)בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

רוצה לומר – מושג זהה – משמעותו שונה לחלוטין בשתי הדיסציפלינות כתוצאה מהשוני המהותי שביניהן.

1.החובות המוטלות על המגשר

החובות המוטלות על המגשר מפורטותבעיקר בתקנות בתי המשפט (גישור) והראשונה שבהן היא משלוח הודעה בכתב (מן הסתם חתומה על ידו), בה הוא מודיע לביהמ"ש כי הוא מסכים לשמש ככזה בעניין שלשמו הוא מונה:

תקנה 3 (ג) ו- (ה):

" (ג)הסכימו בעלי הדין להעביר את הענין לגישור ולמנות מגשר, יודיעו לבית המשפט מיהו המגשר

וימסרו לבית המשפט כתב הסכמה ממנו".

וכן:

"(ה)הסכים המגשר לקבל את המינוי לפי תקנת משנה (ד), ימסור לבית המשפט את כתב הסכמתו.".

חובה אחרת של המגשר היא- במקרה והליך הגישור נמשך מעבר לפרק הזמן שביהמ"ש קבע לעיכוב ההליכים – את הסכמת בעלי הדין להאריך את משך התקופה (אם הם אמנם הסכימו לכך) ולאיזה פרק זמן נוסף מתבקשת ההארכה כאמור.

תקנה 4 (ב):

"(ב)חלפה התקופה שקבע בית המשפט לעיכוב ההליכים, ולא הגיעו בעלי הדין לידי הסדר גישור,

יודיע המגשר לבית המשפט אם בעלי הדין מסכימים להארכת התקופה ומהי תקופת ההארכה

שלה הסכימו".

עיקר חובות המגשר מפורטות בתקנה 5:

" חובות המגשר

5. (א) במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים.

(ב ) המגשר יסרב לקבל מינוי לפי תקנה 3 אם –

(1) היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי

הדיןהאחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב;

(2) הוא עלול, לדעתו, להימצא, במישרין או בעקיפין, במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כמגשר

ובין ענין אחר; נתגלה החשש לניגוד העניינים במהלך הגישור, יפסיק המגשר את הגישור,

ויודיע לבית המשפט כי אינו יכול להמשיך לשמש כמגשר.

(ג) המגשר יעמיד את בעלי הדין על הצורך להתחשב בעניינו של קטין או פסול דין הקשור לסכסוך.

(ד) המגשר לא ישתמש בכל מידע שנמסר לו במהלך הגישור, שלא יכול היה לקבלו בדרך אחרת

במאמץ סביר, לכל מטרה זולת הגישור.

(ה)המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור.

(ו) מסר בעל דין מידע למגשר תוך דרישה לשומרו בסוד, ישמור המגשר על סודיות המידע כלפי כל

בעלדין אחר, אלא אם כן ויתר מוסר המידע על הסודיות.

(ז)המגשר לא ייעץ לבעלי הדין בעניין מקצועי שאינו בתחום התמחותו ולא ייתן חוות דעת מקצועית על

שאלה שבמומחיות שהתעוררה במהלך הגישור, אף אם היא בתחום התמחותו.

(ח)המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין

במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות

דעת ל הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך.

חובה נוספת המוטלת על המגשר היא להסביר לצדדים בתחילת הגישור את מהות ההליך לו הם הסכימו:

תקנה 6:

" תחילת הגישור

6.בתחילת הגישור יסביר המגשר לבעלי הדין, במידת הצורך, את מהות הגישור, להבדיל מבוררות, מייעוץ או טיפול מקצועי, ואת פרטי ההסכםהמצוי, וכן כי –

(1)עלי הדין מחוייבים לנהוג במהלך הגישור בהגינותובתום לב, כי

רשאים הם להיוועץ באופן עצמאי בכל שלב עם מי שיבקשו, לגבי כל

ענין שבגישור, וכי רשאים הם להפסיק את הגישור בכל עת בהתאם

להוראות תקנה 8(א)";

החובה האחרונה המנוסחת בלשון אימפרטיבית מפועה בתקנה 7 ומתייחסת לחובת המגשר להודיע לצדדים מה יהיה שכר טרחתו:

תקנה 7:

" שכר טרחה הוצאות ופקדון

7.(א)

(ב)בתחילת הגישור יודיע המגשר לבעלי הדין את שכר הטרחה שקבע

ואת אופן תשלומו; שכר הטרחה לא ייקבע בסכום הכולל גם

הוצאות בעין".

יתר ההוראות בתקנות הן בשיקול הדעת הניתן למגשר להפסיק את הגישור בנסיבות מסוימות שאותן מפרטות התקנות -וזאת בצד החובה המוטלת על המגשר להודיע לביהמ"ש את דבר הפסקת הגישור:

תקנה 8 (ג):

"(ג)החליט המגשר להפסיק את הגישור, יודיע המגשר על החלטתו לבית המשפט; המגשר לא ימסור

לבית המשפט את נימוקיו ולא יחווה דעתו בכל עניין הנוגע לגישור, אלא על פי תקנה 5(ח).

או שהן הוראות אלקטיביות כגון שבעלי הדין או המגשר יערכו את הסדר הגישור- וזאת בצד החובה שעל המגשר להודיע לביהמ"ש את דבר השגת הסדר הגישור ולקיימו בחתימתו:

תקנה 9:

"

9(א) הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יערכו אותו בעלי הדין או

המגשר בכתב, ויפרטו בו את כל התנאים לפיהם ייושב הסכסוך;

בעלי הדין יחתמו על הסדר הגישור והמגשר יקיימו בחתימתו.

(ב) נחתם הסדר הגישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט בהקדם

האפשרי; ביקשו בעלי הדין לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור

יצרף המגשר להודעתו עותק ממנו.

או שהן פרוצדורליות ונוגעות לאופן הגשת הבקשה לביהמ"ש ליתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור.

חלק מחובות המגשר כפי שהובאו לעיל – כמו חובת תום הלב של המגשר והעדר תלות מצידו במי מבעלי הדין מעוגנות שוב בתוספת לפי תקנה 3 (ן), שהיא ההסכם המצוי בין בעלי הדין והמגשר.

2. החובות המוטלות על הבורר

סעיף 30 לחוק הבוררות הוא הוראת החוק העיקרית ממנה אנו למדים על חובות הבורר:

"פרק ו': חיובי הבורר ושכרו

30.בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות; מעל הבורר באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".

עח המשעות וההשלכות של חובת הנאמנות של הבורר כלפי בעלי הדין עמדה כב' שופטת ביהמ"ש האליון, איילה פרוקצי'ה בפסה"ד /00 אריה ברנוביץ' נ' משה תאומים:

"חובת נאמנות – אחריות מכח חוק הבוררות

9.        הבורר הוא אדם אשר הצדדים מינו בהסכמה להכריע בסכסוך ביניהם. החלטתו תחייב אותם ותהווה מעשה בית דין לגביהם. הליך הבוררות מהווה תחליף להליך שיפוטי בבית המשפט והוא מתנהל על פי כללים מוגדרים שמקורם בהסכם הבוררות ובחוק הבוררות. הבורר אינו נדרש על פי חוק להיות בעל כישורים מוגדרים או השכלה פורמלית מסוימת, אולם מצפים ממנו כי יהיה בעל הבנה בתחום בו הוא מתבקש להכריע וכי יפעל בנאמנות ובאובייקטיביות מלאה כלפי בעלי הדין. הוא נדרש לרמת הגינות גבוהה ולפעולה מתוך נאמנות מלאה לבעלי הדין ולתפקידו כמכריע בסכסוך, ומצווה לנהוג בתום לב, ביושר, באובייקטיביות והעדר משוא פנים. הבורר שואב את סמכותו מבעלי הדין או מטעמם, והוא נושא באחריות כלפיהם (Russell, On Arbitration, 1997, p. 8-9). סעיף 30 לחוק הבוררות קובע את מסגרת האחריות של הבורר בזו הלשון:

"בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות; מעל הבורר באימון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".

הפרת חובות זהירות, שקידה ומיומנות על ידי בורר – חסינות מכח פקודת הנזיקין

10.      סעיף 30 לחוק הבוררות אינו מדבר אלא בחובת נאמנות החלה על בורר כלפי בעלי הדין אשר הפרתה מקימה בידיהם עילה לפיצויים. בצד חובת נאמנות, חב בורר גם בחובות נוספות כלפי הדין. עליו לפעול בתפקידו במסירות, במיומנות, במקצועיות, בחריצות ובשקידה. חלה עליו חובת זהירות בביצוע תפקידו. חובה זו שונה היא מחובת האימון. חובת האימון נועדה להבטיח את מילוי התפקיד ביושר ובהגינות ולמנוע ניצול לרעה של כח המשרה לתכלית שאינה קשורה בצרכי התפקיד. חובת הזהירות נועדה להבטיח כי התפקיד יבוצע ברמה מקצועית נאותה, באחריות ובשקידה. אכן, "זהירות לחוד ואמונים לחוד. עם זאת, אין מניעה כי אותה התנהגות עצמה תהא בה גם הפרת חובת זהירות וגם הפרת חובת אמונים" (פרשת בנק צפון אמריקה, שם, פיסקה 75). הפרת חובות אלה היתה באופן רגיל מקימה בידי בעל דין עילה לתביעה בנזיקין כלפי הבורר……".

ובאותו עניין כותב ד"ר ישראל שמעוני בורר ומגשר תחת הכותרתאחריות בורר וביטול פסק בורר –

"חובת נאמנות – אחריות מכח חוק הבוררות הבורר הוא אדם אשר הצדדים מינו בהסכמה להכריע בסכסוך ביניהם. החלטתו תחייב אותם ותהווה מעשה בית דין לגביהם. הליך הבוררות מהווה תחליף להליך שיפוטי בבית המשפט והוא מתנהל על פי כללים מוגדרים שמקורם בהסכם הבוררות ובחוק הבוררות. הבורר אינו נדרש על פי חוק להיות בעל כישורים מוגדרים או השכלהפורמלית מסוימת, אולם מצפים ממנו כי יהיה בעל הבנה בתחום בו הוא מתבקש להכריע וכי יפעל בנאמנות ובאובייקטיביות מלאה כלפי בעלי הדין. הוא נדרש לרמת הגינות גבוהה ולפעולה מתוך נאמנות מלאה לבעלי הדין ולתפקידו כמכריע בסכסוך, ומצווה לנהוג בתום לב, ביושר, באובייקטיביות והעדר משוא פנים. הבורר שואב את סמכותו מבעלי הדין או מטעמם, והוא נושא באחריות כלפיהם: "בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות; מעל הבורר באימון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".

ובמקום אחר הכותב מבקר את סעיף 30 הנ"ל לאמור:

" סעיף 30 מדגיש, כי הליך הבוררות מהווה הסכם. ההסכם הראשי הוא הסכם בין הצדדים למנות בורר. לצד ההסכם הראשי קיים הסכם צדדי בין הצדדים לבין הבורר שהוא ימלא תפקידו. אם לא מילא תפקידו בנאמנות (ביושר, חוסר תלות, אי משוא פנים וכו'), זכאי הנפגע נוסף על כל תרופה לפי החוק, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה. הסעיף יוצר עילה מיוחדת לפי חוק הבוררות – פיצויים על הפרת נאמנות של הבורר. למעשה, מה ההוראה באה להוסיף? אילו פיצויים הנפגע יכול לדרוש מהבורר? הסנקציה שיחליפו אותו בבורר לא נוראה כ"כ (כך גם אם יהא עליו לשלם פיצוי מסוים). מבחינת הסנקציה של אי פעולה בנאמנות לא כ"כ נוראה.

ניתן לתאר שני מצבים: הבורר לא פועל בנאמנות בכך שלא קבע ישיבות במרחק זמן סביר. בתור בורר היה צריך לפתור ביעילות את הסכסוך. על כך לא צריכה להיות סנקציה מרחיקת לכת. אולם אם הבורר מקבל שוחד. ברור שהוא הפר נאמנות. מה הסנקציה של בורר שקיבל שוחד מחוץ לחוק העונשין? נניח, שהבורר קיבל שוחד לפני תחילת הדיונים. איזה נזק נגרם לבעל הדין? איזה יתרון סעיף 30 מצמיח לבעל הדין?".

ואילו המרצה עו"ד פנחס רוזן, בהרצאתו על בוררות בדיני המסחר, רואה בחובת הנאמנות המוטלת על הבורר כחובת הנאמנות המוטלת על "שליח":

"סעיף 30 לחוק הבוררות – אחריות הבורר:

בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות ולנהוג עפ"י כללי הצדק הטבעי כלפי שני הצדדים לבוררות. לדוגמא: עליו לשמוע עדויות בנוכחות שני הצדדים לבוררות.

המושג "נאמנות" מופיע בחוק השליחות. הבורר הוא מעין שליח של הצדדים, לכך חלים עליו דיני השליחות – סעיף 8 לחוק השליחות קובע שאם אדם קיבל עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות, ולפעול בהתאם להוראותיו.

חובותיו של השלוח (של הבורר, במקרה של בוררות):

1.יגלה לשולח כל ידיעה וכל מסמך הנוגעים לנושא השליחות ויתן דין על פעולותיו.

2.לא יקבל טובת הנאה או הבטחה לטובת הנאה בקשר לנושא השליחות, שלא בהסכמתו של השולח.

3.ימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח לבין טובתו שלו.

אם הבורר מועל באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים (פיצויי קיום וכו') הניתנים בשל הפרת חוזה (=הסכם הבוררות)".

על חובות נוספות המוטלות על הבורר ניתן ללמוד גם מסעיף 24 לחוק הבוררות העוסק בעילות לביטול פסק הבורר:

24.בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:

(1)……

(2)……

(3)הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם

הבוררות;

(4)לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא

ראיותיו;

(5)הבורר לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו;

(6)הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא

עשה כן;

(7)הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא

עשה כן;

(8)הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;

(9)תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;

(10)………

כל אחת מעילות הביטול של פסק דין בורר שהובאו לעיל מייצגת הפרה של חובה המוטלת על הבורר.

הוא הדין בהוראת סעיף 11 לחוק הבוררות:

11.בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

(1)נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;

(2)התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין;

(3)……..

כלומר, חובה על הבורר לפעול בופן שלא יפגע באמון הצדדים, וחובה עליו להמנע מלגרום להם עינויי דין.

חובות נוספות המוטלות על הבורר נמצאות בתוספת לחוק הבוררות (לפי סעיף 2 – הסכם הבוררות):

" י.הבורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל-דין אלא אם הזהיר אותו, בכתב או בעל-פה,

שידון באותה ישיבה בהעדרו אם לא יתייצב.

יא.לפני שיגבה עדות, יזהיר הבורר את העד כי עליו להעיד אמת, שאם לא כן יהא צפוי

לעונש הקבוע בחוק.

יב……….

יג.הבורר יעמיד את תיק הבוררות לרשות בעלי-הדין, בכל עת סבירה, לעיון

ולהעתקה.

יד.הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך

ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו; הבורר לא יהיה קשור בדין

המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט.

בסכסוך, או שנדרש להתחיל לדון בו על ידי הודעה בכתב של בעל-דין, הכל לפי

המוקדם יותר, אולם רשאי הבורר להאריך את התקופה עד לשלושה חדשים נוספים.

טז………..

יז………..

יח…………

יט.על הבורר לשמור על תיק הבוררות שבע שנים לאחר גמר הבוררות.

בעוד ששום מאמר שנתקלתי בו אינו עוסק בהשוואה בין שתי הדיסציפלינות – גישור ובוררות – מהזוית שתיארתי לעיל, הרי תחת כותרתו של פרק זה נכתבו לא מעט מאמרים. מאחר ואין עניין להתחרות באלה – אביא בפניכם אחד מהם שבעיני הוא מקיף ומסכם:

כותבת אפרת אלמוג (06/05/2008) תחת הכותרת: "הליך הגישור מול ההליך המשפטי"(והליך הבוררות בכלל זה ג.א.(באתר מאמרים:

–" הליך הגישור לעומת המשפט (והבוררות ג.א.), האומנם שני קטבים מנוגדים?

גישור מכוון כלפי האדם בעוד פסיקה משפטית מכוונת כלפי פעולות.
לכאורה מדובר בשני הליכים המתנהלים בדרכים לא מצטלבות כשאין ביניהם יחסי גומלין.
– המשפט (כמו גם הבוררות ג.א.) מטבעו נועד להגיע לפתרון חוקי חד משמעי באשר למחלוקת תוך התייחסות לזכויות וחובות ע"פ דין.כל נושא אחר מוגדר מראש כחיצוני ובלתי רלוונטי לדיון לרבות מערכת היחסים והקשר שבין הצדדים.לכן, בהרבה מקרים ביהמ"ש מגיע להכרעה נכונה בקונפליקט אך החלטה זו אינה משפיעה לטובה על מערכת היחסים בין הצדדים ואף מעצימה את האיבה.הגישור לעומת זאת מבקש להביא לתקשורת טובה יותר בין הצדדים תוך שחרור משקעי העבר והפניית המבט לעתיד.הליך זה אמור להוביל לפתרון מתוך ניסיון להגיע לשורש הקונפליקט , נטרולו והבאת הצדדים להסכם מתוך הסכמה.

–השוני המהותי בין שני ההליכים בא לידי ביטוי גם בצורת התנהלותם ובאווירה המצויה בדיון:
ההליך המשפטי מתנהל באולם ביהמ"ש באווירה סמכותית ומאיימת, ע"י דמות אוטוריטטיבית לעומת הגישור המתנהל באווירה נינוחה, כשתפקידו של המגשר לסייע לצדדים לפתור את הקונפליקט מתוך בחירה עצמית ואוטונומיה מלאה ללא כל כפייה או יכולת הכרעה.ההליך המשפטי מנוהל בשפה משפטית מקצועית ע"י עו"ד בעוד ששפת הגישור היא שפה רגילה, כל צד מדבר בשם עצמו, מרחשי ליבו. ההליך המשפטי כפוף לסדרי דין, פרוצדורות סדורות ודיני ראיות והליך הגישור פתוח כמעט לחלוטין ואין כפיפות לפרוצדורה.

(באשר לבוררות בהקשר זה העירעו"ד אמנון סטרשנוב (שופט בדימוס), בהרצאתו שהוזכרה לעיל. הוא מנה דווקא כנקודות דמיון בין שני ההליכים הללו את העובדה שבבוררות כמו בגישור הצדדים מסבים סביב שולחן באווירה שאמורה להיות נינוחה ומפוייסת, באופן שמאפשר פתרון הסכסוך אם בהסכם ואם בהכרעה

נקודת דמיון אחרת מציין עו"ד סטרשנוב הוא שלב "הוצאת הקיטור שמוכר בשני ההליכים גם יחד ועל כך עמדה גם הכותבת המצוטטת, כפי שנראה להלן

יש להדגיש שבשני ההליכים בעלי הדין זוכיםבאינטימיות ובחשאיות של ההליך. ג.א.).

–בהליך המשפטי קיימת הכרעה בין (האשם לזכאי), בין הזוכה לחייב, לעומת התפיסה הגישורית אשר אינה מבססת את פתרון הקונפליקט על הכרעה ערכית– משפטית.ע"פ תפיסה זו, הפתרון האופטימלי הוא זה הנותן מענה לאינטרסים של כל אחד מהצדדים גם אם הוא כרוך בויתור או פשרה, כשהפתרון נגזר מרצון הצדדים, צופה פני עתיד ויכול למצב מערכת יחסים תקינה.

–בבוררות ובבימ"ש יש צורך בהסכמה דו צדדית להפסקת התהליך, אם כבר החלו בו. בגישור כל צד יכול לצאת בכל עת.

–בבוררות ובבימ"ש ההכרעה והתוצאה היא כפויה. בגישור מדובר על הסכמה משותפת על גיבוש הפתרון.
בגישור השליטה בתהליך נשארת בידי שני הצדדים.

–הבורר בדומה לבימ"ש כפוף לחומר הראיות המוצג בפניו. השופט מוגבל לדיני ראיות ולסדרי דין.הוא קשור גם להגנה ולתביעה. הוא לא יכול לחרוג ממה שנדרש בתביעה ואין הוא יכול להוסיף טענות הגנה על טענות הצד. בגישור, משתמשים ביריעה יותר רחבה מהסכסוך הנקודתי. מתחשבים באינטרסים ובצרכים של הצדדים שכן הדבר פותח פתח לפתרונות שלא ניתן להגיע אליהם בבימ"ש.

(על מנת למנוע אי הבנה בבוררות בידי הצדדים לקבוע עם ההליך שיתקיים ביניהם יהיה כפוף לסדרי הדין והראיות ובבוררות כמו בגישור – והנושאים שיעלו יהיו בהתאם למה שיוסכם בין בעלי הדין. אולם אם סוכמו אותם נושאים בשטר הבוררות = הבורר אינו מוסמך לחרוג מהם. ג.א.)

–בבימ"ש (ובבוררות ג.א.) התוצאה יכולה להיות מפתיעה ומיקרית. אם צד אחד ידע משהו שצד שני לא, ניתן לנצל זאת כדי להיטיב את התוצאה. בגישור המצב שונה מאחר ולא ניתן להפתיע את הצד השני.הדיון הוא פתוח ועובדה זאת נותנת בטחון ומורידה את רמת הלחץ.

–בגישור, בניגוד לבימ"ש, הצדדים הם אקטיביים כל הזמן. המגשר מוביל את ההליך אך עושה זאת בשותפות עם הצדדים, להבדיל משופט או בורר שנמצאים מעל הצדדים.
הבוררות יכולה להיות לא פורמלית מבחינת הצורה , הישיבה והדיבור.עם זאת, בגלל שאר הדרישות ניתן לומר שהיא הליך פורמלי.

–פס"ד ופסק בוררות מעצם היותם הכרעה כפויה מסיימים את היחסים בין הצדדים ולא פותרים את הבעיה עצמה.המטרה היא לסיים את ההליך.לעומת זאת, המטרה המוצהרת של הליך הגישור היא לפתור את הסכסוך ולהביא את הצדדים למערכתיחסים נורמלית.

–שופט ובורר הם שיפוטיים, מכניסים להליך את אמות המידה שלהם כפי שהם רואים את הדברים. מגשר לא שם את הליך חשיבתו במקום זה של הצדדים. הוא צריך להביא את הצדדים להליך רציונלי, מנסה לראות את הדברים מבחינת נקודת ההשקפה שלהם, לא שופט את הצדדים, לא מתעמת איתם ולא נותן להם ציונים. רק מנסה לראות איך לשרת את האינטרסים שלהם, למצוא כמה שיותר אינטרסים משותפים.

–בגישור מאפשרים לצדדים לפרוק מתחים וכעסים.את זה ניתן לעשות גם בהליך הבוררות אך בוודאי שלא בבימ"ש.

–– בגישור יש זמן לרדת לעומק. המגשר יכול להפגש עם כל אחד מהצדדים ולהגיע לליבון אמיתי של הדברים. בימ"ש ובורר אינם יכולים לעשות זאת.

–הזכויות המשפטיות והחוקיות אינן מה שצריך לשרת את המגשר. הוא יכול להזכירן אם הוא מוצא זאת לנכון כדי להציג את הסטנדרטים והנורמות אבל הוא לא כפוף לזכויות המשפטיות של הצדדים. השופט כפוף לזאת גם אם הוא רוצה להגיע לתוצאה אחרת.הוא צריך להגן על הזכויות של צד בדין. גם הבורר כפוף לדין המהותי.

–הליך הגישור הוא רציף בזמן.גם בוררות רצופה אבל בגלל שמביאים עדים זה יותר מסורבל. בבימ"ש המציאות היא שההליך אינו רצוף והדבר מוריד מאפקטיביות ההליך ויכול לפגוע בזכויותיו של אותו צד אם הן תלויות באספקט הזמן.

–בגישור מספיק שצד אחד ירצה שההליך יהיה סודי כדי שיהיו חייבים להחתים גם את הצד השני על סודיות. בבוררות הצדדים יכולים להסכים שההליך יהיה סודי אבל אין חובה שהוא יהיה כזה.

שופטים מול מגשרים:

על שניהם לשמור על ניטרליות. לגבי השופט ישנם כללים ברורים :שמירת מרחק פיסי ופסיכולוגי, מושב נפרד, שיחות עם העו"ד ביחידות, חוסר תקשורת ישירה ושוטפת עם הצדדים, אינו מקיים שיחה עם צד אחד בלבד , התחשבות בראיות מסוג מסוים ועוד. בביהמ"ש השופט נתפס כניטרלי ומקבל אחריות על ההחלטות והתוצאות.

–המגשר לעומתו, אינו נושא באחריות פורמלית לתוצאות ההליך.הוא מתקרב לצדדים,משוחח עימם ישירות, נפגש בנפרד עם כל צד מבלי ליידע בהכרח את הצד השני,אינו מדווח על הליך הדיונים ומשתמש בכל ראיה.הוא יוצר קשר בלתי פורמלי ואינטימי עם הצדדים (דבר שעלול להוות סיכון כאשר הוא מביע את נטיותיו לכיוון מסויים).

התנגדויות לגישור לעומת הליך משפטי:

אם הצדדים אינם מגיעים לכלל הסכמה ופתרון, הפגישות עם המגשר בזבזו להם זמן וכסף והן יכולות גם להקצין את עמדותיהם.

–מאחר והצדדים יכולים לפרוש בכל עת וההכרעה היא בידיהם, אין כל בטחון שהסכסוך אכן יסתיים בהסדר. בבוררות אין אפשרות לפרוש מההליך באופן חד צדדי ולכן הסכסוך יסתיים בפסק דין.

–בבוררות הצדדים חייבים לגבש את טענותיהם ולהביאן בפני הבורר כדי שהוא יכריע במחלוקת ויחסל את הסכסוך. המגשר רואה עצמו רק כחושף נסתרות, מחפש אחר האינטרסים האמיתיים העומדים מאחורי העמדות המוצהרות וחושף אותם. חשיפה כזו יכולה לפתוח פצעים ישנים.

–ע"י גישור נמנע הפער בין עשירים ועניים כי כל אחד יכול לעמוד בהוצאות הזולות של הגישור וכמו כן, נמנעות הוצאות משפט מרובות.

–לביהמ"ש יש את הכוח לקבוע תקדימים , לשנות מדיניות כללית ולקבוע נורמות חברתיות חדשות. הוא יכול ליצור סעד כללי. בגישור רק אותו אדם יזכה לסעד. לביהמ"ש יש הסמכות להפוך החלטה לכללית ולאכוף את החלטתו, בעוד שלהסכם גישורי יש סמכות לחייב רק את הצדדים שפנו.

–בגישור, הצדדים מגיעים בכוחות עצמם להסכם ולעיתים הם חסרים את הידע המקצועי בדבר הזכויות המגיעות להם ע"פ החוק, ויוצאים מופסדים.

–לשופט יש את הסמכות לבקש הצגת נתונים חסויים ובעלי השפעה על תוצאות המשפט.

סמכותו מגיעה מכוח החוק. למגשר אין סמכות זו ואין הוא יכול להכריח צד לחשוף דברים

או לדבר.

(הכותבת תואר ראשון בחינוך,תואר שני במנהל עסקים MBA אוני' פוליטכניק ניו יורק, דוקטורנטית במחלקה לניהול מו"מ ויישוב סכסוכים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטתבר אילן בתחום גישור בגירושין, נציג ציבור מעבידים בבית הדיןהאזורי לעבודה בת"א. בוגרת קורס גישור בסיסי).

י. דמיון ושוני בסמכויות הבורר והמגשר בניהול הליכי הגישור והבוררות

לבורר ישנן סמכויותיו סמי שיפוטיות ישנן וכלל סמכויותיו רחבות משל המגשר ולעיתים הן מגבילות לסמכויות בית המשפט:

סעיף 13 לחוק:

"13.(א)לבורר נתונה בבוררות אותה סמכות להזמין עדים למתן עדות או להמצאת מסמכים כפי

שהיא נתונה לבית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו, והוא רשאי לפסוק להם שכר

והוצאות".

ובעיקר סעיף 16 הימנו:

"(א)בענינים הבאים נתונות לבית המשפט לגבי בוררות הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה לפניו:

(1)הזמנת עדים, פסיקת שכרם והוצאותיהם;

(2)נקיטת אמצעי כפיה וענישה כלפי עד שלא נענה להזמנה של הבורר או של בית המשפט, או שסירב להעיד;

(3)גביית עדות מיד או מחוץ לתחום השיפוט;

(4)תחליף המצאה של הודעות או מסמכים לבעלי-הדין;

(5)עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים, צו עשה וצו לא תעשה.

(ב)………

(ג)לענין סעיף קטן (א) דין מינוי בורר או מתן הודעה כאמור כדין הגשת תובענה לבית המשפט".

ולפי התוספת המווה שטר בוררין, אם לא הוסכם על הסכם בוררות אחר:

" ח.הבורר רשאי להורות לבעלי-הדין להשיב לשאלונים, לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך בניהול הבוררות, כפי שרשאי היה לעשות בית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו.

ט.ציווה הבורר על בעל-דין דבר הכרוך בניהול הבוררות, וללא סיבה מוצדקת לא מילא בעל-הדין אחרי הצו, רשאי הבורר, לאחר שהתרה בבעל-הדין, לדחות את התביעה, אם ניתן הצו נגד תובע, או למחוק את ההגנה ולפסוק בסכסוך כאילו לא התגונן הנתבע, אם ניתן הצו נגד נתבע".

כל הסמכויות הללו שמוקנות לבורר אינן מוקנות למגשר. לעומת זאת קיימותסמכויות למגשר שאינן מוקנות לבורר:

סעיף 79 ג. (ג) לחוק בתי המשפט (גישור) קובע:

"(ג)בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד או

לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך; ורשאי הוא להיפגש עם בעל

דין, בהסכמתו,בלי עורך דינו.

(ג)דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי".

ובהסכם הגישור המצוי נאמר בסעיף 2:

"בעלי הדין מתחייבים לא להזמין את המגשר למסור עדות, בין בכתב בין בעל-פה, או להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור".

על המגשר חלה חובת חיסיון כלפי כל שנאמר בגישור ואינו יכול להעיד בביתהמשפט בכל הנוגע לסכסוך.

ומוקנה לו הכלי המיוחד – הרשות להוועד עם כל אחד מבעלי הדין בנפד

לעומת הסמכות המיוחדת הזאת המוענקת למגשר, הרי שלגבי הבורר נקבע בסעיף ח' להסכם הבוררות המוצע בתוספת לחוק:

" י.בורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל-דין אלא אם הזהיר אותו, בכתב או בעל-פה, שידון באותה ישיבה בהעדרו אם לא יתייצב".

הבורר גם לא נהנה מהחסינות ממנה נהנה המגשר וכול שיוזמן להעיד בקשר לבוררות שהתנהלה בפניו ולגלות כל מסמך שנמסר לו במהלכה לרבות הפרוטקולים שניהלבקשר אליה.

הן ביחס לגישור והן ביחס לבוררות (אם כי לגבי הבוררות בהיקף נרחב הרבה יותר) – בית המשפט הוא בחזקת ספק שרותים בלבד. אם שני ההליכים מתנהלים כסדרם ומושגת התוצאה שהצדדים היו מעוניינים בה – הסדר גישור באחד והכרעה בסכסוך באחר – תפקידו של בית המשפט מתמצה במתן גושפנקא חוקית לתוצאה – מתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור באחד ותוקף של פסק דין באחר".

הן בגישור ןהן בבוררות אין חובה שבחוק לנהל פרוטוקול. (חובה כזאת קיימת בכל זאת לפי סעיף 29 ב (ב) לחוק הבוררות:

"(ב)   הסכימו צדדים להסכם בוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור לפני בית משפט כאמור בסעיף

קטן (א), יתועדו ישיבות הבוררות בפרוטוקול והבורר ינמק את פסק הבוררות".).

יא. הנושאים המתאימים לבוררות ואלה המתאימים לגישור

אשר לשאלה איזה נושאים מתאימים לבוררות או לגישור, נדמה לי שהתשובה היא שמבחינת סדר הגודל או כובד העניין אין שוני בין שני ההליכים. נושאים שאינם מתאימים להתברר בבוררות מן הסתם לא יתאימו גם לגישור.

סעיף 3 לחוק הבוררות קובע:

"3.אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".

על סעיף זה אומר בהרצאתו עו"ד חנן מנדל:

" לכאורה זה נראה אחד מהסע' הכי חסרי משמעות שיש, שהרי אם הנושא לא יכול לשמש כהסכם אז זה לא הסכם, ובזה כבר מטפל חוק החוזים..

אז מה הייתה כוונת המחוקק?

הכוונה הייתה לבחן את סע' מסע' 30 לחוה"ח (כללי)-

"חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או נוגד את תקנה"צ- בטל"-

ז"א לא רק שהחוזה הזה בטל, אלא הוא גם לא כשיר לבוררות.

אז למה הוסיפו את סע' 3?

מפני שיש מקרים שההסכם בוררות לא נופל לתוך סע' 30 לחוה"ח, אך זה עדיין לא יכול לשמש נושא להסכם. לדוג'- יש לי חוק קוגנטי, ואני רוצה להסכים אחרת עליו- זה לא אפשרי, אפילו אם זה לא 'לא חוקי'. חוה"ח מאוד מצמצם את עצמו לחוזים בלתי חוקיים, בלתי מוסריים וסותרים את תקנה"צ, בעוד שסע' 3 מודע לכך שיש עוד המון מקרים שהם לא בלתי חוקיים, ובכ"ז לא ניתן להסכים עליהם".

ומהם אותם עניינים חוקיים שלא ניתנים להכרעה ע"י בורר? שוב נמצא בהרצאתו של עו"ד פנחס מעוז:

"זכות לנכס היא זכות כלפי כל העולם, זכות מוחלטת, זכות יסוד, ולכן לא יכולים לפנות לבורר בנוגע אליה (כי זה לא זכות על משהו מול אדם אחר, אלא כלפי כל העולם כולו – עניינים אלה לא יכולים להיות נושאים להכרעת בורר).

[זכויות קנייניות הן זכויות אישיות (In personem) או זכויות חפצה (In rem) (כלפי כל העולם)].

·פירוק של חברה לא יכול להיות נושא לדיון בבוררות. חברה היא תאגיד עפ"י חוק ואיננה אישיות משפטית עצמאית. חברה היא יצירה מלאכותית עפ"י החוק (היא לא קיימת באופן טבעי בעולם, אל