ארכיון עבור קטגוריית ’ז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות‘

15.10.2013

שופטי בית המשפט העליון חלוקים בדעתם:-

האם הבורר מחויב לפעול בכדי להשלים ראיות

הדרושות לו לצורך מתן פסק הבורר.

לא לעיתים מזומנות אנו עדים למחלוקת כה יסודית בשאלה כה בסיסית באשר לתפיסת היקף החובה של הבורר בואו לפסוק את דינו.

חילוקי דעות אלה שבין שופטי בית המשפט העליון, צפו ועלו בפסה"ד העקרוני והחשוב:

רע"א  7818/11 אברהם בבזדה ואח' נגד עיריית גבעת שמואל

אם לשפוט לפי מספר התיק, הבקשה למתן רשות ערעור בעניין זה הוגשה לביהמ"ש, כנראה, בשלהי שנת 2011, כאשר פסה"ד ניתן רק כעבור שנה וחצי מאז שהוגשה הבקשה, ביום 6.10.2013.

נראה שלא מעט התחבטו שלושת שופטי ביהמ"ש העליון – אליקים רובינשטיין, עוזי פוגלמן ואורי שהם, בשאלה שעמדה בפניהם, לאמור: באיזו מידה אם בכלל חייב הבורר ליטול יוזמה ולפעול לשם השלמת הראיות החסרות לו לצורך הכרעת הדין ומתן פסק הבורר.

המשך קריאה »

מאת giora בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | תגובה אחת

30.8.2013

 הגבולות של חיסיון הליך הבוררות – חוק חופש המידע

לא מזמן פרסמתי מאמר תחת הכותרת "בית המשפט העליון מרחיב את החיסיון בהליכים חילופיים".                                                                                                                                                    

 

עוד לא יבשה הדיו במאמר (ובימנו אלה ניתן להשתמש במשפט זה כמטפורה בלבד) יוצא מלפני ביהמ"ש המחוזי בירושלים, בשבתו כבימ"ש לעניינים מנהליים, מפי כב' השופט ד"ר יגאל מרזל, פס"ד מקיף ויסודי, שמציב גבול להרחבת החיסיון האמורה, בפסה"ד:

 

עת"מ 37987-01-13 מפעלי ים המלח בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד האוצר ואח'

המשך קריאה »

מאת giora בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות

1.6.2013

כוחה של שלילה חיובית  / מאת ויליאם  ל. יורי

The Power of a Positive No /William L. Ury[1]   

לפני כ 20 שנה רוג'ר פישר וויליאם יורי חיברו את הספר ""Getting to Yes ("סיכום חיובי"), שמתמקד באופן להשגת הסכמה שהינה מועילה ותורמת לשני הצדדים לה. ספר זה הפך לרב מכר עולמי.

לדעתו של יורי הצלחת הספר מקורה בכך שהיה בו כדי להזכיר לאנשים עקרונות של השכל הישר שלמעשה כבר היו ידועים להם, אלא שהם לעיתים קרובות שכחו ליישמם.

עם זאת ברבות השנים יורי עמד על כך שהשגת ה"הן"- ההסכמה – אינה אלא מחצית הדרך, ודווקא החצי הקל, הפשוט. כפי שנאמר לו ע"י אחד ממנהלי החברות: "אנשי יודעים כיצד להגיע ל"הן"- להסכמה, זו לא בעיה. אמירת "לא" קשה להם". טוני בלייר, לשעבר ראש ממשלת בריטניה אמר: "אומנות המנהיגות איננה באה לידי ביטוי באמירת ה"הן" אלא באמירת ה"לאו"-".

המשך קריאה »

מאת giora בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות

15.4.2013

 בית המשפט העליון מרחיב את החיסיון בהליכים חילופיים

 כותרתו של המאמר הזה הפוכה ולא בכדי לכותרת הטועה והמטעה (להבדיל מהמאמר עצמו) שהופיעה בראש מאמר שפרסם מר משה גורלי בעיתון כלכליסט, ביום 11.3.2013,  לאמור:-

  "העליון החליש את החיסיון

מסתמן תקדים: מסמכי בוררות ייחשפו בתביעת צד שלישי שלא היה חלק מהבוררות".

המאמר על כותרתו השגויה מתייחס לפס"ד חדש (מיום 6.3.2013), של ביהמ"ש העליון:-

רע"א 4781/12 י.מ עיני קונדיטוריה בע"מ ואח' נ. בנק לאומי לישראל בע"מ ובנימין עיני, 

(להלן פס"ד עיני) שכל מהותו הוא הרחבת החיסיון של הליכים החליפיים (הליכי יישוב סכסוכים מחוץ לכותלי ביהמ"ש, כגון- משא ומתן לפשרה, בוררות, גישור ועוד) כשהרציונל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, טמון בהכרה שהצדדים עלולים לחשוש כי ההצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי.

המשך קריאה »

מאת giora בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות

10.8.2012

 בוררות

 מגשרים-בוררים=מגשבר"ים, היזהרו במעשיכם

הבה נבין תחילה במה דברים אמורים

גם לעבדכם הנאמן הכבוד המוערך להיות מוצג בפניכם באתר סולחה תחת הכותרת המיוחדת גיש"בור, בתורת מי שפועל הן כמגשר והן כבורר (להלן: "גישבור").

 הכבוד כולו שלי, אולם בצידו מלכודת (דבש?) עבור כל מי שנושאים בתואר הכפול של מגשר ובורר. המגשר פועל באווירה, במסגרת ודיסציפלינה שונה מאוד מזו של הבורר.  ישנן תיאוריות ותפיסות שונות באשר לאופן ניהול הליך הגישור, אולם לא משנה איזו גישה אקדמית המגשר אימץ לעצמו, הוא אך לעיתים רחוקות יהיה נתון לביקורת משפטית או אחרת על האופן שבו הוא ניהל את ההליך. אם הצדדים המגושרים הגיעו לי הסדר גישור המקובל עליהם, אין להם (ברגיל) סיבה לתקוף את ההסדר או את הליך הגישור שבמסגרתו הוא התגבש או את המגשר עצמו. היה והסדר גישור לא הושג,  ייבחר על ידי מי מהם האפיק שבו הוא יעדיף ללכת בכדי ליישב את הסכסוך, ושוב אין לו סיבה לתקוף את הליך הגישור או את המגשר.

 שונה לחלוטין הסביבה של הבוררות הן מבחינת האווירה והן מבחינת המהות. הבוררות זו למעשה שפיטה על ידי הבורר ותוצאתה הוא פסק בוררות, בדיוק כשם שתוצאת התביעה המשפטית היא פסק דין. ואך טבעי הוא ש"שפיטה" שכזו וגם הבורר עצמו יהיו מטרה לתקיפה על ידי בעל הדין, שרואה עצמו נפגע ממנה ועקב כך לביקורתה של הערכאה שתעסוק בכך.

המשך קריאה »

מאת giora בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות

הסתמכות בורר על ראיה שלבעל הדין לא חקר בגינה

כפי שכבר כתבתי, הקו המנחה העובר כחוט השני ביסוד המאמרים המובאים במדור, הוא נקודות ההשקה שבין היוריספרודנציה ככלל לבין הדיסציפלינות של גישור ובמידת מה גם הבוררות.

מאמרים אלה באים לשרת הן את המגשרים שהם משפטנים, לרענן מושכלות ראשונים וגם ובעיקר מגשרים שאינם משפטנים, במטרה להעמידם על הסטנדרטים שנקבעו בתורת המשפט שלנו כאמות מידה נכונות של התנהגות בין אישית בחברה שלנו ככלל ובפרט באשר לפעולותיהם המקצועיות של מגשרים ובוררים ולתוצאותיהן.

להלן אביא בפניכם פסקה אחת מפסק-דין, חדיש למדי (מיום- 6.5.2012) שבה קיימת התייחסות של ביהמש העליון, מפי כב' השופט נעם סולברג, לשתי הדיסציפלינות הגישור והבוררות.

המשך קריאה »

מאת giora בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות

20.12.2011

התנאים לאכיפת הבוררות

א. המקור החוקי העיקרי לקיום הליך בוררות

לחרוצים שבין הקוראים שקראו את מאמרי הקודם, מיום ,20.11.2011 שהתפרסם  באתר זה תחת הכותרת: "עניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות ועניינים שאינם ברירים" (וגם לאלה שלא קראו) , ברצוני להפנות את תשומת הלב לפס"ד שהתפרסם ביום  17.11.2011, שעניינו, בין היתר, התנאים בהם תאכף הבוררות על צד להסכם שכלל תנית בוררות.

הפרק הראשון של אותו מאמר התייחס לעניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות. ושם נאמר כי המקור הראשון והבסיסי ביותר לאכיפת קיומה של תנית בוררות על מי שהיה צד לה נמצא בס' 5 לחוק הבוררות, תשכח-1968, שזו לשונו:

"5.(א)   הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.

(ב)   בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב הגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.

(ג)   בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

הווה אומר שביהמ"ש אינו מחויב והוא יאכוף הליך של בוררות בכפוף להפעלת שיקול דעתו ולאחר בחינה האם התמלאו התנאים שהמחוקק קבע בהוראת חוק זו. על התנאים הללו עמדה כב' השופטת אבירה אשקלוני מביהמ"ש לענייני משפחה בקרית גת בפסה"ד תמ"ש 469-06-11  פלונית נ' פלונית., שעבורי משמש הזדמנות טובה להמשך הדיון ביסודות משפט הבוררות.

ב. הרקע העובדתי ועיקרי הטענות במתייחסות לנושא מאמר זה.

הסכסוך שנדון בפרשה זו הוא בין במשיבים שהינם הוריו של המבקש מס.1 הנשוי למבקשת מס. 2.

הצדדים הקימו ומנהלים מזה שנים שותפות עסקית, אשר כספיה שימשו בין היתר לרכישת נכסים והשקעות בנכסי נדל"ן, משק חקלאי, אמצעי יצור חקלאיים, כלי רכב, זכויות כספיות ועוד.

במהלך שנת 2010, כך נטען בכתב התביעה, התגלעו חילוקי דעות בין הצדדים ביחס לשותפות, והמבקשים דרשו את פירוקה.

ביום 18.12.2010 נחתם בין הצדדים הסכם לפירוק השותפות (להלן: "ההסכם"), שכלל תנית בוררות, שקובעת בחלק העיקרי שלה כדלקמן:

"6. בוררות

6.1 כל חילוקי דעות או סכסוכים או תביעות בין הצדדים או מי מהם בכל הקשור והנובע מהסכם זה ובתנאיו בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות פירושו של הסכם זה, הפרתו, טענות לנזקים בגין הפרתו וכיו"ב ימסרו להכרעתו של בורר יחיד שיתמנה בהסכמה על ידי הצדדים להיות בורר. ………………..".

בחודש יוני 2011 הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי בבאר שבע תביעה במסגרתה עתרו למתן צווים הצהרתיים בדבר בטלות ההסכם מחמת פגמים בהתקשרות (כפייה ועושק) ומחמת הפרות יסודיות לכאורה, וכן הצהרה על זכויותיהם בשותפות וכן מתן צווים לפירוקה בהתאם להוראות פקודת השותפויות.

המבקשים מצידם, הגישו את בקשה לעיכוב הליכים דנן. בבקשה נטען כי דין התביעה להידחות על הסף נוכח קיומה של תנית בוררות מפורשת הכלולה בהסכם שבין הצדדים.

במה שנוגע לנו כאן טענו המבקשים כי בין הצדדים קיים הסכם (זה ההסכם לפירוק השותפות) שכולל תנית בוררות רחבה וגורפת דיה בכדי להכיל בתוכה את כל חילוקי הדעות שבין הצדדים וכי הם מצידם מילאו את כל הדרוש לקיום הבוררות ותוכיח זאת גם פנייתם אל המשיבים להעברת רשימת בוררים, פניה שלא נענתה. הם עצמם מצידם מוכנים ומתחייבים לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות.

עוד מוסיפים המבקשים וטוענים, כי  כבר נעשו מהלכים לביצועו של הסכם הבוררות שבין הצדדים ובהתאם לאמור בו מונה בורר ואף התקיימה ישיבת בוררות ראשונה, שבה הועלו כבר טענות מקדמיות שונות בעיקר באשר לחוסר סמכותו של הבורר.

ג. התנאים להחלתו של ס' 5 לחוק הבוררות ולכפיית הסכם בוררות

בפתח הדברים מציינת כב' השופטת אשקלוני, "כי הצדדים העלו בכתבי הטענות טענות רבות הנוגעות לשאלת תוקפו של ההסכם שנכרת ביניהם, לרבות טענות בדבר הפרותיו היסודיות של ההסכם אולם, בשלב זה הנני נדרשת לשאלה היחידה, האם יש לעכב ההליכים בפני בית המשפט ,אם לא"ו.

לאחר שהשופטת הנכבדה מצטטת את לשון הוראת החוק לתוך פסק דינה, היא פונה לפרט, עפ"י ניתוח שנעשה בספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי, את התנאים המקדמיים שהסעיף מטיל על ביהמ"ש לבדוק בבואו להחליט אם יעכב את הדיון בתביעה שהוגשה לביהמ"ש ויכפה על הצדדים להתדיין בפני בורר:

  1. יש הסכם בוררות בין הצדדים;
  2. התובענה שהוגשה לבית המשפט מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו;
  3. בעל דין שהוא צד להסכם מבקש את העיכוב;
  4. המבקש היה מוכן, והנו מוכן גם בשעת הגשת הבקשה, לעשות כל אשר דרוש לקיום הבוררות;
  5. המבקש ביקש את עיכוב ההליכים בכתב ההגנה או בדרך אחרת;
  6. המבקש פנה בבקשת עיכוב לפני שטען לראשונה לגופו של עניין התובענה.

השופטת המלומדת מצביעה על מילותיו של כב' שופט ביהמ"ש העליון יורם דנציגר,בפסה"ד (רע"א 4986/08TYCO BUILDING SERVIES נ' אלבקס וידיאו בע"מ:

" הכלל הוא שכאשר מתקיימים כל התנאים המנויים לעיל, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים, אלא אם כן קיים טעם מיוחד לכך שהעניין לא יועבר לבוררות".

ד. פסק הדין

פסק הדין של השופטת אשקלוני עוסק עוד בנושאים חשובים כמו נפקותה של תנית בוררות שהינה חלק מהסכם שהוא עצמו פגום בשל היותו נגוע בכפיה ועושק, כטענת המשיבים, או אף באי חוקיות וכן בשאלת הכלל לפי הבורר אינו מוסמך להכריע בשאלה של עצם קיום סמכותו.

אולם מאחר  ואנו בחרנו להתרכז באותו חלק של פסק הדין הבא להבהיר ולהרחיב בנושא של התנאים לאכיפתה של תנית בוררות או הסכם בוררות, בהיותה הבסיס הנפוץ ביותר לקיומם של הליכי בוררות, נביא מדברי השופטת הנכבדה לעניין זה:

"לבסוף יצוין כי ביחס לתנאים השלישי עד השישי המצויינים לעיל, קרי, התובענה שהוגשה לבית המשפט מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו; בעל דין שהוא צד להסכם מבקש את העיכוב; המבקש היה מוכן, והנו מוכן גם בשעת הגשת הבקשה, לעשות כל אשר דרוש לקיום הבוררות; וכי הבקשה הוגשה בטרם טענו המבקשים לראשונה לגופו של עניין בתובענה, הרי שאין מחלוקת בין הצדדים כי תנאים אלו מתקיימים בענייננו.

מהמקובץ עולה, כי דרישות סעיף 5 לחוק הבוררות מתקיימות במלואן כל אחת בפני עצמה ובמצטבר. טענותיהם של המשיבים שמורות להם במלואן והם רשאים להעלותן בפני הבורר.

לפיכך מוחלט כדלקמן:

א.  אני מורה על עיכוב ההליכים בתובענה בבית משפט זה".

מאת giora בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות

20.11.2011

עניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות ועניינים שאינם ברירים

הבהרת נושא המאמר

בעוד שהויכוח בנושא בוררות חובה נמצא גבוה בסדר היום של הקהילה המשפטית (ראה מאמר קודם שכתבתי "בוררות חובה – גישור חובה – הויכוח פתוח"), חשבתי שיהיה זה לנכון לקבץ – ולו רק לצורך התזכורת, עבור הבקיאים שבינינו – את המצבים בהם סכסוך שהתגלע יוכרע אך ורק בהליך של בוררות מחד, ומאידך, מתי, על פי הדין, לא יתכן ישוב הסכסוך בבוררות.

אין הכוונה במאמר זה לפתח תובנות חדשות באשר לשני סוגי העניינים שבכותרתו, אלא לנסות ולרכז את מירב ההוראות והמצבים המשתייכים לאחד מהסוגים הללו. אשר על כן, הרשימות של שני סוגי העניינים או הסכסוכים, מן הסתם, יכול שלא תהיינה לגמרי שלמות, אם משום שקצרה ידי מלפרט את כולן ואם משום שמטיבן של רשימות אלה, בשיטת המשפט שלנו, המתפתחת כל העת בחקיקה ובפסיקה, לא יכול שיהיה לנו עניין עם רשימות סגורות.

עוד יש לזכור, שהמחלוקת בשאלה אם עניין מסוים חייב להתברר בהליך של בוררות או שאין לבררו בהליך שכזה, בסופו של דבר, תוכרע תמיד אך ורק בביהמ"ש.

המשך קריאה »

מאת admin בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות

18.10.2011

העצמה וניטרליות בגישור – האומנם?[1]

מבוא

איני יודע אם היתה זו יוזמת מוזאיקה – מכון לישוב סכסוכים בהסכמה, להזמין את פרופ' שרה קוב[2] -

Prof' Sara Cobb) ) לשאת הרצאה בנושא:

" Narrative and Conflict Transformation: Building Community, Building Better-formed Stories"[3]
אולם המוסד הארצי לגישור של לשכת עורכי הדין, השכיל לנצל את ההזמנות שפרופ' קוב  נמצאת בארץ ע"מ להרצות והזמין אותה לשאת הרצאה גם במסגרתו.  בהרצאה זו הציגה פרופ' קוב את מה שידוע כקונספציה של הגישור הנרטיבי, שהיא גישה אחרת לישוב סכסוכים בהסכמה-

Narrative Mediation: A New Approach to Conflict Resolution

התיזה או הענף של הגישור הנרטיבי מקיף חומר  רב מאוד, וההרצאה של פרופ' קוב באה לתת לקהל המאזינים רק את תמצית התפיסה הזו בגישור. אני לקחתי על עצמי לתרגם, כמידת יכולתי וכמידת הבנתי את ההרצאה, בכדי שלציבור המגשרים שלנו תהיה גישה קלה יותר אליה והזדמנות להכיר מעט מקרוב יותר את מהות התפיסה השונה הזו לגישור. אם אנסה לתמצת תפיסה זו ולסכמה במילה אחת, הייתי מגדיר אותה כסוף עידן הניטרליות של המגשר בהליך הגישור.

הקורא יקח לתשומת ליבו, שתרגומה של ההרצאה, כפי שהוא מובאת להלן, נעשה מבלי שיהיה לעבדכם רקע או ידע קודם בנושא של הגישור הנרטיבי, וכתוצאה מכך ייתכן, שלמומחה בתחום יכול שתהיינה השגות כלשהן באשר לפרט כזה או אחר.  לפיכך, אם הדברים כפי שהובאו להלן, יעוררו עניין בקורא להמשיך ולהעמיק בנושא של הגישור הנרטיבי, הוא מוזמן ללמוד מהמקורות, שכיום קל מאוד להגיע אליהם[4]

הערה נוספת: בכדי להקל עוד על מי שנטל על עצמו את המשימה להתמודד עם ההרצאה הזאת והרעיונות המובאים בה, לקחתי לעצמי את החרות ליתן כותרות לחלקיה השונים, שמובן לא קיימות  בגוף הדברים הנישאים בפני קהל.

המשך קריאה »

מאת admin בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות

1.10.2011

6. בוררות חובה – גישור חובה – הויכוח פתוח

(בוררות וגישור – גישור עדיף)

אין ספק שהנושא הבוער ביותר כיום בעולם המשפט הישראלי הוא עומס התיקים המוטל על בתיהמ"ש בארץ, עומס שמאיים להביא לקריסת המערכת כולה.

נושא הדגל להתמודד עם מצב זה כיום הוא שר המשפטים מר יעקב נאמן, אשר הציג את משנתו בטקס פתיחת שנת המשפט תשע"ב, שהתקיים בלשכת עוה"ד בירושלים.

המשך קריאה »

מאת admin בז. מאמרים בנושאי הגישור והבוררות | אין תגובות