האם הליך הגישור נחל הצלחה?

1.9.2017

האם הליך הגישור נחל הצלחה? / מאת עו"ד גיורא אלוני, מגשר

את השאלה שבכותרת למאמר הזה עורר [1]Oran Kaufman במאמרו-

  "[2]"On What Level Are We Mediating?,

 כשכוונתו הייתה לשאלה כיצד תימדד הצלחה בגישור. לשאלה עצמה יש מספר רמות ובודאי מספר תשובות, כגון – הצלחה למי? הצלחה עבור הצדדים, אינה בהכרח הצלחתו של המגשר, שעה שהצלחה עבור המגשר אינה בהכרח הצלחתה של המערכת המשפטית. ומה באשר להצלחתו של מקצוע הגישור? עיקר מעייניו של מאמר זה הם בגישור לגירושין, אולם התובנות העולות ממנו יפות גם לכל סכסוך אחר, שמעורבים בו רגשות וכורח או רצון ליחסים עתידיים.

 מה תחשב להצלחה בגישור מבחינתו של המגשר?

 בעולם מושלם היה מקום לתאר הצלחה של מגשר בהליך גישור, במספר מישורים.  המישור הראשון יתייחס להסדר שיושג בין הצדדים, לאחר שהם צוידו בכל הידע החוקי והמשפטי הרלבנטי, בזכויותיהם עפ"י הדין וכן בכל ההשלכות הפיסקאליות והאחרות הכרוכות ביישום ההסדר. מישור אחר, שמבחינתו של המגשר הינו חשוב ביותר, שההסדר שהושג לא יטפל רק במישור הראשון הנ"ל, אלא גם, ואולי בעיקר, שתוצאת הגישור תכלול גם מבט קדימה, עם סיכוי לשיתוף פעולה עתידי בין הצדדים. ואם בגישור לגירושין עסקינן, שיהיה בהסדר גם כדי להביא לסגירת פרק חיים ללא ריב ורגשות פגועים והתכנות של שיתוף פעולה בהמשך ככל שיידרש.

 היוצא מכאן הוא, שאין מדובר רק בהסדר, שיש להביאו לביהמ"ש ע"מ שייתן לו תוקף של פס"ד, אלא גם יישב את הסכסוך ברמה של הרגשות והתחושות השונות, שהיו ביסוד הסכסוך. לאמור, הסדר, שיכלול גם התנצלות הדדית, זיהוי הצרכים והאינטרסים של הצד השני והכרה בהם, לא רק מהבחינה הגשמית אלא גם ברמה האמוציונלית. לא רק טיפול בקצהו הבולט של הקרחון, אלא גם בתשעים האחוזים שמתחת לפני המים. הסדר גישור שפותר אך ורק את הסכסוך המידי שבין הצדדים, קרוב לודאי יעמוד בבחינת ביהמ"ש ויקבל תוקף של פס"ד, אולם ספק אם ישרת את המגושרים בעתיד, כאשר תצוצנה ביניהם סוגיות חדשות, שלא מצאו את פתרונן בהסדר. לדעת יש אומרים, עדיף הליך גישור, שנכשל בהשגת הסדר, אבל עזר לצדדים להגיע לסגירת מעגל רגשית, להבנה ולתקשורת טובה יותר עם הצד השני (במיוחד כאשר מדובר בגישור לגירושין, כאשר גם ילדים מעורבים בו). יש להעדיף, כמובן, הליך גישור שישיג את שתי המטרות גם יחד.

 המהמורות בדרך להשגת שתי המטרות הנ"ל

 ראשית, מרכיב בעל משקל מכריע נעוץ בשיקול של העלויות הכרוכות בהליך. מבחינתם של רבים, שאמצעיהם הכספיים ממוצעים, הגירושין הינו אירוע  הרסני מבחינה כלכלית. למשפחות אלה היה די קשה גם כך במובנים אלה, ועתה הם מצויים במשבר פיננסי של ממש. קושי זה הוא שיאלץ מגושרים לשאוף להליך מהיר וזול ככל הניתן, שיחייב ויתור על הניסיון לקיים גישור רב שכבתי, היורד לשורשן של הבעיות והקשיים הרגשיים הכמוסים או הפחות גלויים, שביסוד הסכסוך או הגירושין. לגישור הרב שכבתי מטרה ראויה ותרומה עתידית, לא רק לשלמות ולרגיעה הנפשית  של הצדדים, אלא גם לטיב היחסים בין הצדדים לבין עצמם בימים ובשנים שיבואו.  אולם, כאשר הצדדים כבר מיצו את חסכונותיהם ולעיתים אף נזקקו להלוואות מקרובים או לאשראי מהבנק בכדי לכסות את עלויות ההליך, אין תמה, שהם עוקבים בדבקות אחרי מחוגי השעון ומתנגדים לכל ניסיון מצד המגשר לדון בסוגיות שבעומק הסכסוך שביניהם.

 שנית, משך התארכות ההליך, ולא בהכרח מההיבט הפיננסי. לעיתים מזומנות, מגושרים לא מוכנים להשקיע את המשאבים הנפשיים בכדי להתמודד עם הצד הרגשי והתחושות הנסתרות, שביסוד הסכסוך. ייתכן, שמבחינת מבנה האישיות שלהם הם אינם פתוחים או אינם מסוגלים להתמודד עם שאלות אלה. הם יעדיפו להגיע לידי הסדר בהליך גישור על פני הכרעה שיפוטית בבימ"ש והסעדים המוגבלים שבידו להציע. אולם כל רצונם הוא להשיג הסדר,  שייתן מענה על הצרכים המידיים שלהם, ובאופן זה לפתור את הנושאים השונים שביסוד הסכסוך. ככל שהפתרונות שיושגו יתקבלו על דעתם, די להם בכך ובלבד שיתאפשר להם להמשיך הלאה בחייהם. הדבר בולט בעיקר בהסכמי גירושין אבל לא רק. כותב מאמר זה עצמו ניהל גישור בגין נזקים כבדים, שנגרמו למכשיר יקר ערך של פירמה אחת, במהלך ניסיון לתקן את המכשיר שנמסר לשם כך לפירמה שניה, שאתה היא ניהלה קשרי עבודה במשך עשרות שנים. שני הצדדים היו מעוניינים בהשגת הסדר גישור, שיניח את דעתם, ושיאפשר להם את המשך שיתוף הפעולה שממנו נהנו במשך שנים ארוכות. שני הצדדים נמנעו מלהיכנס ולדון בתחושות העלבון ההדדי, הכאב מאובדן חברות אישית והתמקדו ברצון להמשך קשרי העבודה המשותפת בלבד. החשש הוא, שבהעדר סגירת המעגלים האמוציונאליים שליוו את הסכסוך, פתיחתם והטיפול בהם ובכעסים ההדדיים, עלול להוות את  המקור לקרע הבא ביניהם.

 נציין, שבמקרה של גישור לגירושין, השאלה של מימד הזמן נתונה גם להשפעת גורם משך הזמן, שחלף מאז פרידת בני הזוג. אם הגישור התרחש זמן קצר לאחר הפרידה, יהיה זה מוקדם מדי ולכן חסר תועלת לנסות ולבדוק את המרכיבים הרגשיים שהיו ביסוד הפרידה. הוא הדין כאשר הגישור התרחש לאחר שהצדדים נפרדו כבר זמן מה קודם לכן. במקרים אלה הצדדים כבר המשיכו בחייהם וייתכן מאוד שלא ירצו לשוב ולחיות מחדש את החוויה הקשה.

 ואמנם, לא מן הנמנע שבמקרים רבים, גישור ייתפס בעיני הצדדים לו כגישור מוצלח, כאשר הושג ביניהם הסכם/הסדר שפותר את הנושאים ששימשו ביסוד הסכסוך. הסדר, שעונה על הצרכים והאינטרסים שלהם, ושניתן להגישו לביהמ"ש ע"מ שיקבל תוקף של פס"ד. כל זאת אף מבלי שהושגה בהכרח סגירת מעגל באשר לרבדים האמוציונאליים שהיו כרוכים בסכסוך.

 בגישור לגירושין הליך הגישור נושא נופך נוסף. מדובר בשני צדדים, שלהם מן הסתם תהינה גישות ותפיסות שונות באשר להצלחת הליך הגישור. במקרים אלה, קיימת בעיה מוכרת, שמתמצית בכך, שבעת קיומו של הגישור, שני בני הזוג נמצאים במקומות שונים מבחינת מצבם הנפשי. ברגיל האשה היא זו שמעוניינת להתייחס לצדדים הרגשיים כחלק מההליך הגישורי, שעה שהגבר (בד"כ) מנסה להתרחק מהם ככל הניתן וחותר להסדרה מהירה של הנושאים שעל הפרק.

 גם אם נתעלם מהמרכיב המגדרי, הרי שבמרבית המקרים יימצא צד אחד כמי שמעוניין לעבור את ההליך מהר ככל הניתן, ומפגין חוסר רצון להיות מעורב בתהליכים הנפשיים, שכל אחד מהם חווה – המשבר האישי והמשפחתי, העצב, הכעס  והחשש מפני העתיד לבוא. זה יכול להיות הצד שיוזם את הגירושין, שכבר מזה זמן חושב על כך ומתכנן זאת או אף הצד השני, שלא חזה את הגירושין ואלה נופלים עליו כרעם ביום בהיר. הוא נמצא בהלם ואבדן כיוון ואינו מסוגל לעכל את המתרחש ולהיות שותף לתהליך נפשי אמיתי בהיותו לא בשל עדיין לשלב סגירת המעגל. במקרים אלה, לא יהיה זה ריאלי או מעשי מצד המגשר לצפות, שצדדים כאלה יהיו במישור מנטלי משותף ויהיה עליו להסתפק בגישור במישור הראשון הנ"ל, כלומר, בהשגת הסכמות של שני הצדדים בנושאים המידיים שעל הפרק ותו לא.

 אגב, ושוב, לדעת יש אומרים, מי שהם עורכי דין במקצועם, בעיקר הם אלה שיהיו נתונים בקושי ניכר להתייחס לצדדים האמוציונאליים המעורבים בתהליך הגישורי. הענקת עזרה לאנשים במצוקותיהם הרגשיות – נפשיות, מטיל עליהם מורא גדול, מאחר והחינוך המקצועי שלהם לא הכשיר אותם למתן סוג כזה של תמיכה. לפיכך, עורכי-דין  בפועלם כמגשרים, נוטים להעדיף ולהיצמד למה שהם מכירים ובמה שהם מוכשרים, דהיינו, לברר את העובדות ומתוכן לעזור לצדדים לעבד את הנתונים, ללמוד את המצב החוקי והזכויות ההדדיות, ובדרך זו ולענות על הצרכים המידיים הפיננסיים והאחרים של הצדדים. הם יוציאו מתחת ידם פתרונות לכל השאלות המהותיות הכרוכות בפתרון הסכסוך ויקדמו הסדר גישור מאוזן, שאמנם מיטיב, ככל הניתן, עם שני הצדדים במידה שווה, אולם כמעט בשום מקרה לא יטפלו במשבר הנפשי שעובר על בני הזוג או מי מהם ולא יחתורו לסגירת מעגל מנטלית.

 הסדר הגישור במבחן מערכת המשפטית והחברתית.

בחלקו הקודם של המאמר נבחנה השאלה מהו הסדר גישור מוצלח מבחינתם של הצדדים ומנקודת מבטו של המגשר. כמו כן נבחנו הקשיים שחוצצים בין רצונם של הצדדים ושל המגשר לקיום הליך רב שכבתי, שירד לרבדים העמוקים, הנפשיים שמעורבים בסכסוך – חלקו הנסתר של הקרחון. רוצה לומר, גישור, שיתייחס ויטפל גם במשקעים הכמוסים יותר שביסוד היחסים, באופן שיבטיח, ככל הניתן, את יכולת התקשורת בין הצדדים בעתיד וקשר כלשהו שיאפשר סגירת מעגל הסכסוך.

 עתה נעורה השאלה, מה יחשב להסדר גישור מוצלח לא רק מנקודת המבט של המעורבים בהליך, שהם הצדדים המיידים להליך – המגושרים והמגשר? מהו הסדר גישור מוצלח מבחינתה של המערכת המשפטית והחברתית בכלל? מה באשר לצורך שהסדר הגישור יהיה הסדר הוגן? האם זו מחובתו של המגשר להבטיח שהסדר הגישור, שאליו הגיעו הצדדים יהיה גם הסדר הוגן מבחינתם? האם מחובתו של המגשר להבטיח שביהמ"ש, שלפניו יבוא ההסדר לאישור ימצא אותו גם הסדר הוגן וסביר? הוגן וסביר בעיני החוק? או שמא סביר והוגן על פי הסטנדרים והנורמות של החברה בה חיים המגושרים?

 בידי המגשר ישנם מספר כלים, שעומדים לו לעזר בכדי לענות על שאלות אלה. בידיו להפנות את הצדדים, בגמר עריכת ההסדר, לקבל חוות דעת עצמאית מעורכי דינם או מעורכי דין שלא היו מעורבים בהליך. בידיו להזמין אותם לישיבות נפרדות ולבחון, יחד אתם, את השלכותיו של ההסדר המוצע מבחינתו של כל אחד מהם. בידיו גם לשים עצמו לשופט ולבחון את ההסדר המוצע בעין ביקורתית על כל הנקודות שעלולות שלא להתקבל על דעתו של ביהמ"ש או לשים עצמו כשופט ולבקש מהצדדים להסביר לו, בשפתם שלהם, כיצד הם הגיעו להסכמות אלה ואחרות ומהו הרציונל שמאחורי ההסכמות הללו.

 ולבסוף, מה יעשה המגשר כאשר הצדדים מתעקשים לנסח הסדר, שלדעתו של המגשר אינו הוגן? האם המגשר חייב לכבד את רצון הצדדים?  במקרים כאלה יתכן שבידי המגשר להודיע לצדדים, שהוא אמנם יערוך את ההסדר כרצונם, אלא שהוא לא יחתום עליו והם יצטרכו לפנות לביהמ"ש בעצמם ע"מ שיאשר אותו או שמא רשאי המגשר לסרב לערוך את ההסדר ולא להמשיך את הליך הגישור? ואולי מצופה מהמגשר לפעול בהתאם לרצון הצדדים יהיה ההסדר שהושג בלתי הוגן ככל שיהיה?

 ומהו הסדר גישור מוצלח מבחינת המערכת המשפטית? האם הסדר גישור מוצלח הינו הסדר שתואם אי אילו פרמטרים המוגדרים בחוק  ובפסיקה ותואם את הסטנדרטים החברתיים המקובלים ולפיכך יחשב להסדר הוגן? או שמא יחשב להוגן כל הסדר גישור חוקי, שהושג ע"י שני צדדים כשירים, שבחזקתם כל מה שהם צריכים לדעת ביחס לחוק, לעובדות שברקע ההסכמות, לזכויותיהם עפ"י הדין ולהשלכות העתידיות של הסכמות אלה?

 במרביתם המכריע של המקרים זה יהיה המצב, והשאלה  היא לגבי החריגים. מה לגבי אותם צדדים כשירים, שחרף היותם מודעים למצב החוקי, לעובדות ולזכויותיהם, אבל עדיין מגיעים להסדר, שלדעת רבים איננו עומד בסטנדרטים מקובלים של הוגנות? נניח שלדעת אותם צדדים ההסדר שהשיגו הינו לגמרי הוגן, אבל ביהמ"ש אינו מוצא אותו ככזה ואינו מאשר אותו, האם עדיין יחשב הליך הגישור כמוצלח?

 במקרה אחד, שכדאי להביאו כאן, דובר בשני צדדים שפנו לגישור לגירושין, לאחר שהיו מעורבים בהתדיינות משפטית ארוכה, שממנה נקעה נפשם וגם כספם הלך ואזל. סֶלַע הַמַּחְלְוקת שנותר היתה שאלת חלוקת משמורת הילדים. בפגישת הגישור השניה הצדדים העלו פתרון לפיו הם יימנעו מלהשתמש בהסכם במילה "משמורת" (""custody). הצדדים לא קבעו בהסדר למי מהם תהיה המשמורת הפיסית על הילדים, ובמקום זאת הם פשוט ערכו טבלת מועדים הקובעת את מועדי שהותו של כל הורה עם הילדים. משפנו הצדדים לביהמ"ש, השופט דחה את ההסכם משום שלא בוארה בו במפורש שאלת המשמורת. האם היה זה גישור מוצלח? נראה שחרף תגובתו של ביהמ"ש היה זה הסכם גישור מוצלח, נכון והוגן. הצדדים הגיעו לפתרון יצירתי, שהיה מקובל עליהם והושג אחרי התדיינות ארוכה ומתישה. העניין הוא שלביהמ"ש (לפחות בזמנו) היתה זווית ראייה שונה, שהתבססה על הסיבוכים המשפטיים שעלולים לצוץ בהמשך הדרך באין הגדרה ברורה של שאלת המשמורת. מובן שהחלטת השופט באותו מקרה היתה שגויה. הצדדים, בהיותם ערים לחלוטין לזכויותיהם עפ"י החוק, ערכו את ההסכם הזה בדעה צלולה ומתוך כוונה מלאה, כך שלא היתה שום מניעה לערוך את ההסדר הזה. טעה ביהמ"ש, שלא הסתפק בהתראה בפני הצדדים על השלכותיה של העדר קביעה בנושא המשמורת.[3]

 נציין רק, שבפניה חוזרת לביהמ"ש הסכם הגירושין הזה אושר ע"י שופט אחר כלשונו.

 מה יחשב לגישור מוצלח מבחינת מקצוע הגישור?

השאלה בדבר התייחסות מקצוע הגישור להסדרים שנתפסים כבלתי הוגנים יורדת ליסודות של ליבת המקצוע. שאלה זו נוגעת בעיקר בגישורים לגירושין, שכן ההתייחסות תהיה שונה כאשר מדובר בגישורים עסקיים או בתביעות לפיצויים נזיקיים. האם המגשרים עצמם יכולים להגיע להסכמה על דרך התגובה הראויה של מגשר בסוג זה של מקרים, שבהם המגשר מאמין שההסדר שהצדדים הסכימו עליו איננו הוגן?

 כאשר מדובר בעורך דין שסבור שהסכם שמוצע ללקוחו (או ללקוחה שלו) איננו הוגן, הוא בודאי ימליץ בפניו באופן המפורש ביותר שלא לחתום על הסכם שכזה. ואם הלקוח יתעקש לקבל את ההסכם המוצע, עורך הדין מן הסתם יחתים אותו על מכתב המפרט את מה שהוא יעץ ללקוחו וכי הלקוח דחה את עצתו.

 כמובן, אין כן הדברים כאשר המדובר במגשר בהליך גישור. משהועלתה השאלה בסקר דעות שנערך לקבוצת גישור אינטרנטית, היא עוררה דיון נרחב. רובם של המגשרים תמכו בגישה, שיאפשרו לצדדים להגיע להסדר שלדעתם שלהם איננו הוגן, אבל ינסו באופנים שונים להתערב ולדחוק בהם להגיע להסדר הוגן יותר. מאידך קבוצה לא מבוטלת של מגשרים, קבעה שהם לא היו מסכימים לנסח הסדר שכזה ולהגישו לביהמ"ש בחתימתם. העובדה שלמגשרים שונים תהיינה גישות כה שונות, באופן, שבעוד שמגשר אחד יסרב לערוך ולחתום על הסדר שנראה לו בלתי הוגן, שעה שהאחר יערוך ויחתום על הסדר כזה, (זאת כמובן, לאחר שווידא שהצדדים מבינים היטב את הנאמר בו, ערים למצב החוקי ומודעים להשלכותיו) מצב זה  הינו בעייתי ביותר מבחינת מקצוע הגישור ועלול ליצור אי בהירות ובלבול רב בקרב צרכני הגישור.

 עם זאת יש לזכור שגם שני שופטים, כמו, למשל, בדוגמה שהובאה לעיל, יכול שיגיעו לתוצאות שונות לחלוטין בפירושו של אותו חוק או התרשמות מאותה ראיה או באשר לחומרת הענישה או היקף הפיצוי.

 מהו איפוא גישור מוצלח?

ניתן לסכם ולומר, שגישור מוצלח, לפחות בתחום הגישור לגירושין, הוא גישור שבסופו הצדדים הגיעו הן לידי הסכמות בכל שאלות המפתח שעל הפרק והן למידה כלשהי של סגירת מעגל רגשית או לפחות הכרה ומודעות לשאלות האמוציונאליות הכרוכות בגירושין, באופן שיאפשר להם קשר עתידי בכדי להתמודד עם שאלות שתתעוררנה, מבלי שהדמונים שליוו אותם קודם הגירושין יעמדו בדרכם לכך.

 מבחינת מערכת המשפט, גישור מוצלח הוא כזה שמונע את עומסי היתר שמאיימים להכריעו, תוך הימנעות ממשכי הזמן הבלתי נסבלים בסגירת התיקים שעל שולחנם. עבור ילדיהם של בני הזוג גישור מוצלח פרושו פרידה מכובדת של הוריהם ללא הפגיעה הכרוכה בריבים, שלא יושבו הנובעים מהבעיות האמוציונאליות שליוו את הליך הגירושין ונותרו ללא מענה וללא סגירת מעגל. כל עוד הילדים ממשיכים ליהנות מהורות טובה, יחסים מלאים עם הוריהם ושימת לב מהוריהם ככל שהם זקוקים לה, הגישור שליווה את הגירושין היה מוצלח. מבחינת מקצוע הגישור , גישור מוצלח כורך בחובו את כל שנאמר לעיל בתוספת תחושה ברורה אצל המגושרים, שהמוצר שהם קיבלו הוא אותו זה שהם קיוו לקבל עם כניסתם להליך. ובאשר למגשרים עצמם, הם צריכים להיות מודעים לעומק ההליך הגישורי שהצדדים מצפים מהם בנסיבותיהם ולספק את העומק הגישורי שהצדדים מעוניינים לקבל מהם.