האם ראוי או רצוי ששופטים ינהלו גישור בתיקים הנידונים בפניהם?

10.4.2019

האם ראוי או רצוי ששופטים ינהלו גישור בתיקים הנידונים בפניהם?

מאת" עו"ד גיורא אלוני, מגשר

מאמר זה חוזה פני עתיד, כאשר הנושא של ה"גישור השיפוטי" (גישור הנערך ע"י השופט שדן בסכסוך בתיק שנדון בפניו) עשוי לעלות ולהיבחן בארץ. במובן זה המאמר משיק גם לדיון המאוד עכשווי, שמתנהל בקהילת המגשרים אצלנו בשאלת אימוץ הפרקטיקה של הגישבור בעולם הגישור בארץ. כמו כן המאמר עוסק בשאלה המעשית ביותר של היתרונות והחסרונות במעבר של שופטים בדימוס להיות מגשרים.

רקע

לפני זמן מה התקבל במדינת ויקטוריה, אוסטרליה, חוק, שנותן תוקף לפרקטיקה של שופטים לקיים הליך גישור בתיקים המתנהלים בפניהם[1]. הרוב המכריע של השופטים שם תומך בהרשאה זו, שהחוק העניק להם, אך גם לא חסרו דעות של שופטים ואנשי אקדמיה', שהתנגדו למהלך בטענה, שגישור שיפוטי הינו דבר והיפוכו (a contradiction in terms). שופטים אמורים לשפוט – לא לגשר, ליישם את החוק – ולא את האינטרסים של הצדדים, לקבוע אומדנים – ולא להותיר זאת לצדדים, להורות  – ולא לאפשר, להחיל ולא להכיל, להכריע – ולא ליישב.

החשיבות העיקרית במתן הדעת לסוגיה זו טמונה בהשפעה שתהיה לפרקטיקה זו על הגישור.

המערכת השיפוטית איננה ואף לא תוכננה להיות המנגנון הראשוני והעיקרי לפתרון סכסוכים. הסטטיסטיקה מלמדת, שבשיטות המשפט המערביות כיום, הרוב המכריע של התיקים, שנפתחים במזכירות ביהמ"ש, נפתרו מחוץ לכותלי ביהמ"ש ללא הכרעה שיפוטית או הכרעה שיפוטית שלא בדרך של פסיקה דווקא. העובדה היא, ששיטות אלטרנטיביות ליישוב או להכרעה בסכסוכים הן הנורמה ולמעשה, הכרעה שיפוטית, הינה כיום רק אחת האלטרנטיבות באופן שבו נפתרים סכסוכים, ומופעלת רק כאשר כל השיטות האחרות לא צלחו.

השיטות האלטרנטיביות לפתרון סכסוכים (בדרך של יישובם או הכרעה בהם), הן בעלות התפקיד המרכזי בפתרון סכסוכים במהירות, תוך חיסכון במשאבים שיפוטיים כמו גם חיסכון של זמן וכסף עבור המתדיינים. השיטות האלטרנטיביות השונות, נותנות בידי בעלי הדין את השליטה בבחירה ובעיצוב ההליך, שאותו הם יישמו לצורך פתרון הסכסוך שביניהם, באופן שהם יהיו האחראים לתוצאת ההליך, תוך מזעור ההוצאה הכספית ובעיקר צמצום הנזקים ליחסים הבין אישיים, דבר שימנע את התופעה השליליות של הליכים אדברסריים בעתיד.

השאלה שנעורה הינה, האם אין החקיקה האוסטרלית הנזכרת מסכנת את היתרונות הללו, כשהיא מערבבת בין שיפוט לבין גישור? ההתערבות השיפוטית עלולה לפגוע בחופש הבחירה של המגושרים בפתרון שהם היו רוצים בו. והשאלה איננה האם ההתערבות השיפוטית טובה או רעה, אלא האם היתרונות בפרקטיקה זו עולים על חסרונותיה.

החסרונות של הגישור השיפוטי או גישור ע"י שופטים לשעבר.

1. על השופטים לשפוט ולהכריע, ואין לטשטש את המעמד והתפקיד של השופט. המרכיב של סודיות וחשיפת אמיתות ומאוויים, שמהווים את הבסיס של השיחות בנפרד, שמתקיימות בין המגשר לצדדים, בהכרח מכרסמים במעמדו הניטרלי והעדר משוא פנים של השופט המגשר. חסרון זה נוגע הן לגישור השיפוטי והן לפרקטיקה של הגישבור.

שופטים בהווייתם ובחינוכם אינם מגשרים. גם כאשר הם מנהלים הליך גישור הם לעולם ינהלו את הליכי הגישור באופן שונה מהמגשר הפרטי והצדדים תמיד יחושו נלחצים להגיע לפתרון הסכסוך, שלא יהיה בהכרח הפתרון שאליו היו מגיעים באמצעות מגשר, שאיננו שופט.

2. אם הפתרון לבעייתיות, שהוצגה בסעיף הקודם הוא, שהשופט שישב בדין, בכל מקרה שבו הגישור כשל, לא יהיה שופט שערך את הגישור השיפוטי, הרי שפתרון שכזה יפגע עוד יותר במשאבים השיפוטיים, שהם מצומצמים בלאו הכי ובזבוז מוחלט של הכישורים השיפוטיים של אותם שופטים. הכישורים השיפוטיים, שכוללים אבחון נכון של הנושאים המשפטיים, הבנה מעמיקה בדיני הראיות, יישום נכון של החוק והיכולת להכריע בדין, אינם רלבנטיים בגישור.

התוצאה תהיה שהמערכת תאלץ להגדיל את מערך השופטים, שכן שופט שערך גישור, לא יוכל לשמש עוד כשופט באותו סכסוך, כל זאת בשעה שאין מחסור במגשרים פרטיים חיצוניים למערכת.

כזכור, פתרון שכזה הוצע כבר על ידנו[2] ביחס לגישבור, לפיו לא המגשר שניהל את הליך הגישור ימשיך את הליך הבוררות בין הצדדים, אלא בורר זר, אליו תועברנה הסכמות הביניים, שהושגו בגישור ו/או כל חומר אחר מהגישור, הכל בהסכמת הצדדים[3].

3. שופטים למדו וחונכו להכריע בסכסוכים. לא ניתן להתעלם מהחשש, שהשופט ינהל את הגישור באופן שיְדַמֶּה שיפוט. גישור שיפוטי סותר את עצם הרעיון של יישוב הסכסוך האלטרנטיבי כהליך המאפשר לצדדים החלטות מודעות ללא לחץ או חשש, ותאבד השליטה של המגושרים בהליך. הצדדים יחושו שהם נלחצים לפתרון שעל השולחן עקב מעמדו של השופט ככזה, באופן, שבוחן מציאות הנערך על ידו או הצעה לפתרון שבאה מפיו ייתפסו על ידם, כמחייבים, היות ומן הסתם אלו מצביעים על תוצאות ההליך המשפטי, אם כזה יתקיים בהמשך.

4. בהקשר של ניהול גישורים ע"י שופטים בדימוס, כאן הועלה החשש מתופעה של שופטים שיבקשו לפרוש מוקדם מכס המשפט במטרה לעסוק כמגשרים ולשפר בכך את הכנסתם, דבר שיביא להצטמקותה של מערכת המשפט. תוצאה שלילית אחרת תהיה בכך, שצדדים יפנו לגישור בפני שופטים בדימוס ולו רק בכדי לקבל הבנה טובה יותר ביחס לעתיד לקרות בהליך המשפטי. הסתייגות זו תקפה גם באשר לגישור השיפוטי.

נשיא ביהמ"ש העליון בארה"ב (Chief Justice Warren)[4] סבור שאין זה מן הראוי, ששופטים יעסקו בגישור, שעלול להיתפס בציבור כעשיית צדק פרטי, במקום קביעתן של נורמות כלליות באמצעות הפסיקה. גישור, שנערך מאחורי דלתיים סגורות, משדר העדר שקיפות של פעולת השופט והצדק אינו יוצא לאור. התוצאה תהיה שפעולת השופטים ופסיקותיהן תהיינה נסתרות ובלתי ידועות לציבור הרחב.

הגישור יכול להתנהל ללא שופט, שכן ישנם די מגשרים בעלי ידע וכישורים לא פחותים. לשופטים ישנה חבות כלפי הציבור ולא יהיה זה נכון, שהם יעסקו בעשיית צדק פרטי חסוי וסודי. השופטים אמורים לעמוד מאחורי פסיקותיהם, שצריכות להיות ידועות ושקופות, ונתונות לבחינה ע"י הציבור והערכאות העליונות, אם קיימות.

לסיכום מאמרו, מרכז השופט וורן את התנגדותו לפעולת השופטים כמגשרים –

1. החשש מפגיעה בתפיסת הצדדים את השופט כחסר פניות.
2. החשש מפגיעה בגישור, שעלול להיתפס כצורה נוספת של שפיטה.
3. החשש מפני פגיעה במעמדה של מערכת המשפט, ככזו שמכריעה בסכסוכים.
4. החשש, שההליך המשפטי ייתפס כדרך אלטרנטיבית בלבד ליישוב סכסוכים.

תמיכה בדעה זו מצינו גם אצל Joseph C. Matkowitz[5]

היתרונות בגישור השיפוטי

1. חיסכון בהתדיינויות משפטיות לאור הסטטיסטיקה, שמוכיחה השגת הסכמות בשיעורים גבוהים וחסכון במשאבים משפטיים וכסף של המערכת הציבורית.
2. הטמעה של תרבות יישוב הסכסוכים בהסכמה ובדרכי שלום באמצעות הליכי גישור, ובאופן זה, בתיהמ"ש מחילים את הקונספציה של ביהמ"ש מרובה הדלתות.
3. הרחבה של תפקיד השופט והוספת רובד עם מימד עומק לפעילותו.
4. הכבוד, שמטבע הדברים רוכשים בעלי דין לשופטים, מגביר את שיתוף הפעולה שלהם עם הליך הגישור ומאפשר את יישוב הסכסוך במהירות וביעילות. הגישור השיפוטי משיג מספר רב של הסדרי גישור דבר המעיד על הצלחת הפרויקט.

תנאי היסוד לקיום היתרונות הנזכרים בגישור השיפוטי 

יש להודות על האמת, שהיתרונות שנמנו בסעיפים 1 ו- 2 לעיל ניתנים למימוש גם באמצעות הגישור הפרטי ואין לייחס עדיפות של שיטה אחת על פני האחרת. יש לראות בגישור השיפוטי רק אחד מענפי יישוב הסכסוכים האלטרנטיבי, וישנם הגורסים, שיש יתרון בכך ששופטים יעשו שימוש באשראי האמון, האמינות והכבוד, שהציבור רוכש להם לצורך יישוב סכסוכים. עם זאת יש להטות אוזן לטענה (בעיקר של מגשרים פרטיים), שהאשראי הנ"ל וכוח ההשפעה שיש לשופטים עלול לפגום בבחירה החופשית של מגושרים.

[6]Dan Aaron Polster שופט ביהמ"ש הפדרלי בארה"ב סבור, שעל פי ניסיונו וכמי שניהל מאות גישורים במהלך שמונה שנות הקריירה השיפוטית שלו, הוא השתכנע, שהשופט הינו המגשר הטוב ביותר בתיקים שמתנהלים בפניו, וע"י כך להגיע עם הצדדים לפתרון הסכסוך במהירות וביעילות לטובת הצדדים ולטובת מערכת המשפט כולה. אולם, כל זאת בתנאי, שהשופט למד והתמחה בניהול גישור וניחן בכישורים המתאימים ובמזג של מגשר. תנאי נוסף ועיקרי, שניתנה להליך הסכמתם המפורשת של כל הצדדים לסכסוך לפני תחילת ההליך, ולאחר שהשופט פרט בפני הצדדים ובאי כוחם את האופן, שבו הוא מנהל את הגישור ואת גישתו ליישוב הסכסוך. בהתמלא תנאים אלה יכול השופט גם להמשיך ולנהל את המשפט, במקרים שבהם הליך הגישור לא צלח.

Dan Aaron Polster סבור, שזו הרי המהות של תפקיד השופט לעזור, ככל הניתן, לצדדים ליישב את חילוקי הדעות שביניהם, תוך חיסכון מירבי במשאבי זמן, כסף והמחיר הנפשי והרגשי, שכרוכים בניהול משפט. לדעתו, אין שימוש ראוי יותר לזמן השיפוטי מאשר לעזור לצדדים לסיים את המחלוקת שביניהם, בהליך שקוף, ענייני והוגן. בידי השופט לזמן את הצדדים ללשכתו ושם לברר וללמוד לעומק את שורשי הסכסוך, מה הם האינטרסים האמיתיים שלהם, ואיזה פתרון הוגן מבחינתם יכול שיהיה מקובל עליהם, שיאפשר להם להמשיך בחייהם ובעסקיהם. קיום הליך משפטי דומה לקרב אגרוף, ששממנו לא עורכי הדין יוצאים חבולים, אלא הצדדים עצמם ולעיתים קרובות הכרעת הדין ע"י השופט לאחר הליך משפטי, איננה מסיימת את המחלוקת, אלא רק מאריכה את הסכסוך, בהיותה בסיס להמשך ההתדיינו בערעור.

יתרונו של השופט על פני המגשר הפרטי הוא בכך, שרק הוא מסוגל באמת לתת לבעל דין את יומו בבית המשפט, הרבה יותר מאשר יתאפשר לאזרח בכל הליך משפטי, שבו השחקנים הראשיים הם עורכי הדין והצדדים הינם, למעשה, צופים בלבד. בעלי הדין נשמעים בהליך המשפטי רק כאשר הם עולים לדוכן העדים, וגם אז הם מוגבלים מאוד בהצגת הסיפור שלהם ובמתן ביטוי לצד הרגשי שלהם בסיפור. הם עונים על מה שהם נשאלים ותו לא. הם אינם רשאים לשאול שאלות או להביע רצונות. שעה, שבהליך גישור, השופט המיומן יאפשר להם את כל אלה, וזו ההזדמנות הניתנת לבעל הדין לבטא את רצונותיו, שאיפותיו ותסכוליו, לבכות, לכעוס ולהביע כל רגש אנושי אחר. כאשר מועלים הצדדים הללו של הסכסוך בפני שופט, שמשקיע מזמנו להקשבה ורצון להבין את מכאובו של בעל הדין, יש לכך משנה משקל והערכה מצידו של הדובר[7].

תיקו

בספרות המקצועית לא מצאנו, מן הסתם, הכרעה בויכוח, שאת עיקריו הבאנו לעיל.

ראויים בעינינו דברי הסיכום של Steve Lancken and Ashna Taneja. במאמרם הנ"ל Should judges be appointed as mediators? ב-  [8]lawyersweekly.com. הם במאמרם הגיעו למסקנה, שאולי עוזרת לבעלי דין ההנחה, ששופטים יודעים טוב יותר מה יותר טוב עבורם. הנחה זו מקורה בהנחה החברתית המתנשאת, שעצם מינויו של אדם בעל ידע משפטי וכישורים שיפוטיים מסוימים כשופט, מין ההכרח הוא, שאותו אדם ניחן גם בחוכמה ובהבנה לנפשו של המתדיין בפניו, ידע על צרכיו האישיים או הפיננסיים, וביכולתו להציע מזור לאינטרסים שלו. הרי ברגיל לא תמיד ניתן לייחס  לשופטים או אף לעורכי דין בכירים תכונות אלה.

שופטים אמורים לשפוט. ואפילו שהם חובשים את כובעו של מגשר, מתחתיו עדיין נמצא שופט, והוא פועל ככזה, גם כאשר הוא מנהל גישור  משפטי. ערוב בין שני התפקידים הללו כולל בחובו סיכון גדול של בלבול בין שני ההליכים ושחיקתם. אומרתArmita Azad[9] במאמרה Should Retired Judges Mediate?[10] שלדעתה, עדיף ששופטים יימנעו מלפעול כמגשרים, ודי אם הם ישקיעו בקיום הליך שההכרעה בו תביא לסיום ידידותי של הסכסוך.

ואנו נוסיף, שאם כבר שופט פעל כמגשר במסגרת התיק שמתנהל בפניו, שלא הוא יהיה השופט, שימשיך לנהל ולהכריע בתיק במקרה שבו הגישור לא צלח, שכן פעם שהוא פעל כמגשר ושמע את טענות הצדדים באוזניים אלה, ולעיתים, כשדבריהם נאמרו לאוזניו בלבד, כבן אנוש, הוא לא יוכל לחזור ולראות את הסכסוך כשופט או כבורר גרידא.

ראה:

[1] https://www.lawyersweekly.com.au/opinion/11179-judging-mediation lawyers weekly

[2] מאמר: האם הצליח הליך הגישור – http://www.giora-aloni.co.il/?p=1659

[3] ראו גם את קוד אתי וכללי אתיקה למגשרים, תשע״ז – 2017, פרק י – גישבור ו/או הליכים אחרים שיש בהם ממד של הכרעה:

95  מגשר שהחל בקיום הליך גישור בין לקוחותיו יימנע מלקיים כל הליך שעלול להעמיד אותו בדילמה אתית או עלול לגרום לפגיעה בחיסיון או בסודיות ההליך.

96   מגשר שהחל בקיום הליך גישור בו הועברו לידיו חומרים שיש ולא היו מועברים לידיו לו ידעו הצדדים שההליך עשוי לשנות את אופיו – מצווה המגשר שלא לקיים כל הליך שאינו גישור. זאת על אף האמור בסעיף 5 ח לתקנות בתי המשפט )גישור(, התשנ״ג- 1993

[4] Should judges be mediators? Marilyn Warren AC www.austlii.edu.au/au/journals/VicJSchol/2010/1.pdf

[5] Mr. Markowitz was trained as a mediator more than 15 years ago, and has conducted a substantial number of mediations as a member of the Mediation Panels in the Los Angeles County Superior Court, the District Court and Bankruptcy Court in  the Central District of California, as well as private mediations.  He has served since 2010 as a board member of the Southern California Mediation Association.   Conflict resolution http: //mediate-la.com/are-judges-best-mediators/

[6] Dan Aaron Polster  United States District Judge, Northern District of Ohio (1998-present); Assistant United States Attorney, Northern District of Ohio (1982-1998); trial attorney, U.S. Department of Justice, Antitrust Division (1976-1982); J.D. Harvard (1976); A.B. Harvard (1972).

במאמר ב  The Trial Judge as Mediator     #https://www.mediate.com/articles/polsterD1.cfm

[7] חיזוק לגישה זו ניתן למצוא במאמרו  של His Honour PA Smith Member of the Land Court of Queensland

A paper presented to the Centre for International Legal Studies Mediation Conference

Salzburg, Austria, June 2015

[8] ראה הערת שוליים 1 לעיל

[9] Armita Azad awarded with an LLM in International Dispute Resolution and Arbitration from the University of PepperdineMasters in International Commercial Law from the University of Westminster in London.

[10] https://www.mediate.com/articles/azad-should-retired-judges-mediate.cfm