הרצאתו של :

Mr. Jonathan Lux[1], Mediator, Arbitrator& Barrister, Stone chambers, England ,

שנישאה בפני האסיפה הכללית של ארגון המגשרים בישראל (ע"ר) ביום 29.3.2015, במוזיאון הרצלילנבלום.

תורגם ונערך ע"י עו"ד גיורא אלוני – מגשר בצוות סילפר – מרכז גישור והדרכה.

הרקע האישי של המרצה

משך 37 שנה פעל המרצה כעורך דין במשרד עורכי דין שהתמחה בתחום המשפט הימי-מסחרי, שהנהלתו הראשית ממוקמת בלונדון, ומשרדיו פרושים במקומות שונים בעולם, בעיקר במזרח הרחוק וכן בדובאי ומספר מדינות באירופה. עיקר הפעילות במשרד הינה בתחום ההובלה הימית, סחר בי"ל, אנרגיה חוץ יבשתית (Offshore Energy), ביטוחים וביטוחי משנה.

במשך למעלה משלושים שנות עבודתו במשרד זה ובסה"כ 37 שנותיו כעורך דין, הוא היה מעורב בהרבה מאוד התדיינויות ובוררויות בעניינים מסחריים כבדי משקל, בהן נדונו שאלות סבוכות של משפט בי"ל, שממון רב היה כרוך בהן, מה שגרם לב"כ הצדדים ללחום בחירוף בכל נקודה ועל כל שאלה משפטית.

בתחילת דרכו בעבודה זו, הוא היה מעט ביקורתי בכל מה שנוגע לגישור, שכן, לפי תפיסתו אז, מה כבר יכול מגשר לתרום היכן ששני עורכי דין אינטליגנטיים, הפועלים עבור הצדדים משני הצדדים, לא יכלו לפתור בשיחות ישירות ביניהם.

מי שהיה בזמנו השותף הבכיר במשרד עורכי הדין שבו עבד, אמר לו יום אחד, שמשרדם תואר, במדריך המוביל של משרדי עורכי דין, כמשרד בו פועלים עורכי דין שמתדיינים באופן תוקפני במיוחד (super aggressive). "אני מקווה שאתה, באופן חלקי, אחראי למוניטין הזה" אמר לו השותף הבכיר "עתה לך ולמד בקשר לגישור", שבאותה עת רק החל להגיע לאנגליה מארה"ב. זה היה בסוף שנות השמונים של המאה הקודמת.

בעקבות זאת, הוא השתתף בקורס גישור, שהיה תוצאה של שיתוף פעולה בין מוסד  ה – ADR   האמריקאי לבין  מוסד הבוררויות הימיות הלונדוני, למטרה של הכשרת מגשרים. בעקבות ההכשרה הזאת, הוא הפך להיות תומך נלהב של הגישור ומאז, במשך מספר שנים, הוא ייצג צדדים בהליכי גישור. לקראת סוף המאה, הוא נשלח מטעם משרדו להקים סניף בגרמניה. כששב לאחר שהות מוצלחת שם, לא היו לו תיקים לטפל בהם והוא החליט להתחיל לפעול בעיקר כמגשר. מה שהשפיע על החלטתו זו הייתה אכזבתו מאופן פעולתם של מגשרים, בגישורים שבהם ייצג לקוחות, ומתוך הבנה שהוא יוכל לנהל הליכי גישור באופן טוב יותר וכך הוא החל לקבל תיקים לניהולו כמגשר. במשך 20 השנים הבאות הוא פעל כמגשר. מאחר ולא היו מזומנים לו כל הזמן תיקים לגשר בהם, הוא פעל לסירוגין כמגשר וכמי שמייצג בעל דין בהליכי גישור, אם כי עיקר עבודתו היה בפעולתו כמגשר.

לפני מספר שנים הוא החליט להתרכז בעבודתו כמגשר וכבורר, להבדיל ממייצג צד בהליכים אלה. כמו כן הוא התמחה כבריסטר ובשנת 2013 הוא החל לעבוד במשרד בריסטרים בלונדון, אולם הוא פועל בעיקר כמגשר וכבורר.

קיצור תולדות השתרשות יישוב הסכסוכים (Dispute Resolution ) באנגליה

המרצה סבור, שלצורך הבנת הרצאתו חשוב לדבר מעט על  הרקע של יישוב סכסוכים באנגליה, היסטוריה שראשיתה לפני שנים רבות מאוד. יש לשים לב, לכך שהמדובר הוא בהיסטוריה המשפטית של אנגליה וויילס, אבל לא של סקוטלנד, שלה שיטת משפט שונה לחלוטין.

בשחר ההיסטוריה האנגלית סכסוכים הוכרעו בקרב לחיים או למוות. לימים, הכרעת הסכסוכים נעשתה ע"י המלך והמלכה שנסעו ברחבי הממלכה ועשו צדק באופן אישי, בהחליטם ידו של מי מהצדדים המסוכסכים תגבר בוויכוח שביניהם. ומשאופן זה של יישוב הסכסוכים הרבים בממלכה הפך למטלה מסורבלת וקשה מדי, מונו שופטים מטעם המלך או המלכה בכדי לדון בסכסוכים אלה. עקב כך ביהמ"ש העליון לצדק (High Court of Justice )  בלונדון נקרא מושב המלכה ( The Queen's Bench Division) או מושב המלך, אם כזה יושב באותה עת על כס המלכות באנגליה.

בתקופתו של צ'ארלס דיקנס בלונדון, נאמר, שבר מזל הוא המתדיין שחי חיים ארוכים דיים בכדי לקבל הכרעה בעניינו. שכן, ההליכים המשפטיים היו איטיים, מסובכים יתר על המידה, כרוכים בטפסים רבים מדי ובהתדיינויות ארוכות ומסורבלות.

כתוצאה מכך, בתחום המשפט הימי, שאותו המרצה מכיר היטב, התפתחה תרבות ארוכת ימים של בוררויות. בתחילה הבוררות הייתה במידה רבה בלתי רשמית. בעל הטענה היה פונה בדברים לאדם אמין,  ותיק וישר, דרך למשל, חבר  הבורסה הלונדונית, בכדי להשיג את תמיכתו המוקדמת בעניינו  לפני כל דיון משותף עם הצד השני. במשך השנים עורכי הדין כאילו יירטו/חטפו  את הליך הבוררות, עד כדי כך שאחד משופטי ביהמ"ש העליון בלונדון תאר את הבוררות הלונדונית שהינה למעשה הליך בימ"ש, ללא הפאות הנוכריות.

אלא מאי, ברבות הימים הליכי הבוררות נעשו איטיים ומסורבלים כמו ההליכים בביהמ"ש ובמובן מסוים גם יקרים יותר, שכן המתדיינים בביהמ"ש אינם משלמים ישירות עבור אולם ביהמ"ש והשופט, שעה שהם כן משלמים לבורר ועבור החדר בו מתקיימת הבוררות.

במקביל החלו להתפתח הליכי יישוב הסכסוכים האלטרנטיבי, ה -ADR , באנגליה. המרצה ער לכך שלגישור אין כזו היסטוריה ארוכה. הוא עצמו עשה את לימודי התואר השני שלו בצרפת, ולמזלו אחד מהפרופסורים שאצלם הוא השתלם, רנה דויד, שכתב ספר תחת הכותרת "השוואה בין שיטות משפט החשובות בעולם", שבו הוא  מרבה לשבח את שיטות המשפט במזרח הרחוק, שבהן קיימים ומקובלים אמצעים יותר ידידותיים ליישוב הסכסוכים, מאשר האמצעים האדברסריים הנהוגים בארצות המערב.

הגישור המודרני הגיע, למעשה, מארה"ב. לדעת המרצה אין בכך תמה, שהגישור הומצא שם, שכן הליכים משפטיים בארה"ב הם רעה חולה של שיהוי ודחייה. ישנם, כמובן, מודלים שונים של גישור, מהמגשר המסייע (facilitative), המגשר הטרנספורמטיבי ((transformative ועד למגשר המעריך (evaluative) וכן גם אחרים.

הזרם המרכזי של גישור באנגליה דוגל בגישור המסייע, אבל הנטייה עתה הינה יותר ויותר לכיוון הגישור המעריך, ויש להניח שעורכי הדין הם שבמידה רבה אחראים לכך. קיימים גורמים שונים המשפיעים להתרחבות השימוש בהליכי גישור  באנגליה, אולם תופעה זו לא מתרחשת כהתפרצות, אלא באורח אורגני והדרגתי.

בעבר, בעת שבה המרצה החל בפעילות שלו בעולם הגישור, היינו עדים בהרבה מקרים לחוזי ענק, שכללו סעיפים מועטים המתייחסים לאופן יישוב הסכסוכים העתידיים, כגון: "בוררות בלונדון, עפ"י החוק האנגלי", הא ותו לא.  ככל שחלפו השנים רבו הסעיפים הדנים באופן יישובם של סכסוכים עתידיים. ברגיל, סעיפים אלה מותנה, כשלב ראשון, מו"מ בתום לב במטרה ליישב את הסכסוך בין הצדדים, השלב השני כולל התחייבות לקיומו של הליך גישור, ואם זה לא צלח מתחייבים הצדדים לפנות להליכי בוררות או תביעה משפטית.

כיום, ישנן כבר בדין האנגלי מספר רב של החלטות של בביהמ"ש המתייחסות לגישור. ואחת מההחלטות היותר חשובות, שיצאה מלפני שופט ביהמ"ש לענייני מסחר, קבעה, שסעיף גישור הינו בר אכיפה למעשה. עד לאותה החלטה, הייתה שגורה הטענה בעולמם של עורכי הדין,  שהסכמה להסכים, אינה בת אכיפה. ורבים יגידו מהו הסכם גישור אם לא הסכמה להסכים. אלא שאותו שופט פסק, שאין המדובר בסעיף של הסכמה להסכים, אלא הסכמה לקיים הליך, וסעיף כזה אכן הינו בר אכיפה. בעקבות החלטה זו, תניה בחוזה המחייבת צדדים לפנות להליך גישור בכל סכסוך שביניהם, ניתנת לאכיפה, ויישומה הוא בחיוב הצדדים לפנות להליך גישור.

לא זו בלבד שתניה בחוזים לקיים הליך גישור הינה בת אכיפה, אלא שלאחרונה התקבלה פסיקת בימ"ש שמרחיבה את ההלכה הקודמת וקובעת, שגם תניה המחייבת דיון ידידותי בקשר לסכסוך בטרם נקיטת כל הליך אחר, הינה גם כן בת אכיפה. הטענה הזו נטענה ע"י אחד מחברי משרדו הנוכחי של המרצה, בעוד שנציגי השלטון באנגליה התנגדו לעמדה זו. השופט, בהסתמכו על הדין באוסטרליה ובסינגפור, פסק, שגם סעיף שכזה בחוזה הינו בר אכיפה. ניתן להיווכח, איפוא, בנטייה המשפטית הנוכחית באנגלי.

עד כאן באשר לגורמים אלה שביסוד התפתחות הגישור באנגליה.

גורם מאיץ אחר להטמעת הגישור באנגליה מקורו בפסיקת בימ"ש שקובעת, שעורך דין שנמנע מלהציע ללקוחו ליישב את הסכסוך שהוא נתון בו באמצעות הליך גישור, נחשף לאפשרות שייתבע בגין רשלנות מקצועית. החלטה זו הינה תמריץ רציני ע"מ שעורכי דין לא ימנעו מלהציע ללקוחותיהם את דרך הפעולה הזו לפתרון הסכסוך.

כמו כן, קיים באנגליה מספר הולך וגדל של החלטות בתימ"ש, לפיהן בתימ"ש ענשו צדדים אשר סרבו, ללא סיבה משכנעת, לקיים הליך גישור במטרה ליישב את תביעתם או אף נמנעו מלהגיב להצעתו של הצד השני לקיומו של הליך גישור. התוצאה מכך, שכאשר מוגשת תביעה ובתגובה לכך נשלחת הצעתו של הנתבע לפנות להליך גישור, והיה והתובע מתעלם מפניה זו ללא סיבה סבירה או שמסרב להצעה זו, אז אפילו נמשכו ההליכים בביהמ"ש והתובע זכה בתביעתו, הרי שאם ברגיל התובע זכאי להחלטה המזכה אותו בהוצאות המשפט, הרי בשל סירובו הבלתי מבוסס לקיים הליך של גישור, קרוב לוודאי שביהמ"ש ישלול מהזוכה את פסיקת ההוצאות. ויש לדעת שהוצאות משפט שכאלה, במקרים בהם ההליכים הוכרעו רק בהחלטה של ביהמ"ש העליון, בקלות יכולים להגיע לסכומים בני שש ספרות, כמאה אלף ליש"ט, ואף הרבה יותר מכך.

ההחלטות הללו שיצאו מלפני בתימ"ש באנגליה מהוות תמריץ רב עוצמה עבור עורכי הדין בממלכה, לחשוב הרבה ולעומק לפני שהם מסרבים להצעה לקיים הליך גישור, גם אם הם אינם חסידים גדולים של ההליך.

בתחום המשפט בו המרצה התמחה, המשפט הימי-מסחרי, רוב הסכסוכים מופנים לבוררות. ידועה ההוראה שבחוק (שקיימת גם אצלנו בסעיף  79ג (ה) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד –  1984 ג.א.) לפיה ביהמ"ש יעכב ההליכים שלפניו, כל עוד מתנהל הליך גישור, הוראה שאיננה קיימת ביחס לבוררים.

אך לאחרונה, המרצה כתב ופרסם מאמר שבו הוא טוען, שגם לפתחם של הבוררים מונחת אותה חובה, כמו לשופטי בתיהמ"ש, לעכב את הליכי הבוררות, בכדי לאפשר את קיומם של הליכי גישור, כל עוד הדבר מוצדק. השאלה נעשתה אקטואלית יותר מאז שההוצאות בגין הבוררויות נעשו פרופורציונליות להיקף הסכומים שמעורבים בהתדיינות.

עורך הדין המייצג וטוען בגישור מטעמו של צד בגישור  

המרצה עצמו משמש הן כעורך המייצג בעלי דין בגישור והן כמגשר, בהתאם לתיק שהוא מטפל בו. ובהקשר זה הוא מעלה את השאלה מי הוא המגשר האופייני באנגליה. ראשית, הרוב המכריע ביותר הינם עורכי דין. אבל לכך יש חריגים. כמו למשל מי שאימן את המרצה כמגשר. אבל, כאמור, הרוב הינם עורכי דין. בעשרים השנים האחרונות, שבהן המרצה פועל כמגשר, כמעט בכל המקרים כל צד היה מיוצג ע"י עורך דין. אולי פעם אחת בלבד הוא גישר בסכסוך שבו אחד הצדדים לא היה מיוצג, דבר שגרם לו קושי בניהול הגישור, שכן, אין זה מתפקידו לעזור לצד כלשהו ומצד שני קיים חשש לחוסר צדק בסיס בסיטואציה.

כאמור, ברוב המכריע של המקרים, הצדדים, בגישורים שנוהלו על ידו, היו מיוצגים ע"י עורכי דין. בהתחשב בעובדה שבאנגליה עורכי הדין נחלקים בין בריסטרס וסוליסיטרס, הסוליסטר, הוא שמקבל לטיפול את עניינו של הלקוח, אוסף את הראיות ומעביר את התיק לבריסטר עפ"י בחירתו, לצורך הטיעון בביהמ"ש.

כשהמרצה עוד עסק במקצוע כסוליסיטר, הוא מעולם לא פנה לבריסטר בכדי שיטען עבור הצד שאותו הוא ייצג בפני המגשר. את הטיעון בפני המגשר הוא עשה בעצמו. מקרים רבים כך גם היה עושה הצד השני, אם כי לא תמיד. עם זאת, יש לדעת, שהמגמה, כפי שהוא עמד עליה בעשרים השנים בהן הוא פעל כמגשר, היא, שיותר ויותר בעלי דין מגיעים להליך הגישור, כשהם מיוצגים לא רק ע"י סוליסיטר אלא גם ע"י בריסטר.

הסכנה הנובעת ממצב זה שהגישור, ייורט/ייחטף (hijacked) ע"י עורכי הדין, כפי שהדבר התרחש, בזמנו לגבי הבוררות.

זאת ועוד. ניתן לעמוד על מגמה נוספת, והיא, שיותר ויותר אנשים פונים אליו בשאלה, בתיקים שבהם הוא פועל כמגשר, האם הוא יאמץ בניהול הגישור, וככל שיידרש, את הגישה המעריכה (evaluative) שהינה מועדפת עליהם. יותר ויותר צדדים מעדיפים הליך גישור שבו קיים המרכיב של מגשר פעיל, המגשר המעריך. לדעת המרצה, מקורה של מגמה זו בכך, שבעיקרו של דבר עורכי הדין הם  שומרי הסף של הליך הגישור, בהיותם אלה שמייעצים ללקוחותיהם אם להעדיף ליישב את הסכסוך שבו הם נתונים, להיות מיושב, בראש ובראשונה, באמצעות הליך גישור. ומאחר וכך, זה רק טבעי, שאותם עורכי דין יעדיפו את המודל הזה של גישור, שהוא קרוב יותר לאזור הנוחות שלהם.

רבים מעורכי דין אלה אינם מטבעם תומכים נלהבים של הליך הגישור. המרצה עצמו בבואו במגע עם משרדי עורכי דין נתקל לא אחת בשאלה מה גורם לו להיות תומך כה נלהב של הליך הגישור. ורבים מעורכי הדין נוטים להשקפה ש-ADR  אינו ראשי התיבות ל- Alternative Dispute Resolution , אלא ל- Alarming Drop in Revenue. שהרי, על פניו, זה נכון שתיק, שעשוי להיות מוכרע לא לפני חלוף שנה, בבימ"ש או בבוררות, יכול שיוכרע בתוך חודשים ספורים בהליך גישור.

התשובה לכך, כמובן, היא שכיום הלקוח מעביר סכסוך לטיפולו של עורך הדין בחריקת שן, ביודעו, שטיפול זה עתיד לעלות לו סכומי כסף גדולים, ולא רק במונחים של ההוצאה הכספית, אלא גם ובעיקר במונחים של השקעה גדולה בשעות עבודה רבות שתהיה כרוכה בכך. לעומת זאת, לקוח, שנוכח שעורך דינו מצליח להביא את הסכסוך לידי סיום שהינו לרצונו, בהרבה פחות זמן ובהרבה פחות הוצאות מאשר באמצעות בתיהמ"ש, יש להניח, שהדבר אך יקל עליו להפנות יותר ויותר סכסוכים ועניינים אחרים לטיפולו של עורך הדין. באופן כזה הגישור רק יועיל להגדלת הכנסותיו של עורך הדין ולא יפגע בהן.

סיבה אפשרית אחרת לכך, שעורכי דין, סוליסיטרס, נוטים לערב בריסטרס בגישורים, בתיקים שבטיפולם. מה שניתן לכנות כ- IBM Factor. כלומר, הצורך של הסוליסיטרס לשמור את הלקוח, ולהיות מוגנים מפני ביקורת שלילית אפשרית מצד הבכירים בארגון, שהוא הלקוח שלהם, ובמילים אחרות: "ללכת על בטוח".

כל מי שמעורב בהליכי גישור יודע, שבכדי שהגישור יצליח ויושג הסדר גישור, את ההחלטה להסכים לתנאי ההסדר, חייב לקחת על עצמו גורם בכיר. חבר בארגון, של כ"א מהצדדים, שהינו בעל סמכות ויכולת החלטה, שהיה נוכח לאורך ההליך בחדר הגישור והיה שותף לו, שהרי הוא, כאמור, לקוחו של אותו סוליסיטר הלכה למעשה.

הסוליסיטר, מתוך החשש להיות מי שמחליט להעלות את תנאי ההסדר המוצע בפני אותו גורם בכיר בארגון, מעדיף לצרף לידו את הבריסטר, עו"ד ידוע ובעל מוניטין מרשים, וכך, אם תנאי הסדר הגישור המוצע יעוררו ביקורת רבה מצדו של הבכיר, יהא זה ראשו של הבריסטר על הסד ולא ראשו של הסוליסיטר.

הקושי הנעוץ בכך הוא, שהבריסטר, שיצורף לצורך זה להליך ע"י הסוליסיטר, יהיה, כאמור, בריסטר בכיר ובעל שם בתחומו או אף שופט בדימוס, ובכל מקרה, מטבע עיסוקם של אלה, הם אינם פועלים ברגיל כמייצגים של בעלי דין בהליכי גישור והגישור איננו ההליך שבו הם רגילים להתנהל.

קושי אחר, שלדעת המרצה יש למנות אותו, הוא שכל עורך דין מתחנך בבית אולפנה, שבו אופן של החשיבה המשפטית המסוימת, מוטבעת בו כך, שהוא רגיל לחשוב מתוך קופסת החשיבה שהוא מותנה לה. לפיכך, כשמובא עניין לפניו הוא ינתח אותו בחשיבה מתוך אותה קופסה של חשיבה משפטית מותנית.

מהי אותה חשיבה מתוך הקופסה? ראשית, הוא יראה את המקרה על פי העובדות שהן רלבנטיות מבחינה משפטית. שנית, הוא יתור אחרי ראיות שיאוששו את העובדות שנמסרו לו ע"י הלקוח. שלישית, הוא יתור אחר דרכי פעולה משפטיות אפשריות. ובשלב הבא הוא יעבור תהליך של ניתוח משפטי, וניתוח העובדות הרלבנטיות מבחינה משפטית ויאתר דרכי פעולה המשפטיות האפשריות, שעשויות להיות פתוחות עבור לקוחו לשם השגת התרופות המשפטיות הרצויות לו.

במסגרת דרך חשיבה זו כל דבר אחר איננו חשוב ואיננו רלבנטי לתוצאה המשפטית של הניתוח המתואר לעיל. אופן חשיבה טבוע זה של עורך הדין הינו כעין מעגל קסמים המאמת את עצמו: המתחיל בעובדות כפי שהן מוצגות ע"י הלקוח, ממשיך באיסוף ראיות נוספות שתתמוכנה ותאמתנה את העובדות הללו, אין שום חשיבות למה שאיננו רלבנטי מבחינה משפטית, שעה, שבפועל, לאותן עובדות שאינן רלבנטיות מבחינה משפטית, עשויה להיות חשיבות מרכזית בכל הנוגע ולאינטרסים ולצרכים של אותו לקוח.

וכך, לא אחת, מופיעים בפני המגשר, ואולי בפעם הראשונה, עורכי דין בתחום שאינו מוכר להם דיו. החשיבה הגישורית זרה להם ומה שמעניין אותם אלו הן העובדות הרלבנטיות מבחינה משפטית ולא שום דבר אחר. הרי לדוגמא, פסה"ד המנחה בדיני נזיקין Donoghue v Stevenson. במקרה זה, 26 באוגוסט 1928, גב' Donoghue וחבר שלה היו בבית קפה בגלזגו. החבר של גב' Donoghue הזמין ושילם עבור בקבוק של בירה ג'ינג'ר. גב' Donoghue שתתה חלק מתוכנו של הבקבוק וכאשר החבר שלה הרים את הבקבוק כדי למזוג לכוס שלה את שארית הבירה, השרידים של חילזון במצב של ריקבון נשרו מהבקבוק לכוס. גב' Donoghue התלוננה מאוחר יותר על כאבי בטן קשים והרופא שלה אבחן שהיא סובלת מדלקת חריפה בדרכי העיכול וכי הינה במצב של הלם חמור. גב' Donoghue תבעה את Stevenson, היצרן של המשקה, בגין רשלנות. היא לא יכלה לתבוע אותו בעילה חוזית, שכן החבר שלה הוא שקנה ושילם עבור בקבוק המשקה[2].

בעובדות מקרה זה, ובצורת החשיבה המתוארת לעיל של עורך הדין, כל שעורך הדין יראה לנגד עיניו תהיה עובדת הימצאותו  של החילזון בבקבוק. הא ותו לא. זו העובדה היחידה בעלת חשיבות משפטית ולכן היחידה הרלבנטית מבחינתו. האינטרסים והצרכים של גב' Donoghue אינם כלל גורם מבחינתם.

וכאשר זן זה של עורכי דין, שאיננו מורגל כלל ומתקשה לחשוב במונחים שונים ואחרים ממונחים של עובדות ועמדות, באופן טבעי ייטו לדחוף את המגשר לגישה המעריכה, שהינה אזור הנוחות המוכר של עורכי הדין.

כיצד יתמודד המגשר?

ראשית ובאופן כללי, הצורך הוא להתמודד עם צורות החשיבה הטבועות של עורכי הדין שמקורן בבורותם. הבורות של עורך דין המגיע לייצג בעל דין בהליך גישור בין אם זו לו הפעם הראשונה, ובין אם הוא פשוט אינו מסוגל ללמוד מניסיונו, ואינו תופס ואינו מבין את ההבדל בין עמדות, עמדות משפטיות, שיש לאמתן ולבססן בראיות,  לבין האינטרסים האמיתיים של הצדדים עצמם. כך שעניין לנו בבעיה שמקורה בהעדר חינוך, לימוד והבנה בתורת הגישור ובעולם הגישור.

בתחומו של המרצה, המשפט הימי, הוא משמש כמנהלו של מרכז הדין הימי (Maritime Law Centre), ולא מזמן הוא פעל לעריכתו של קורס שיתנהל בקיץ הקרוב, שעניינו הכשרה והדרכה של עריכת דין בהליכי גישור. קורס זה מיועד, לא ללקוחות אלא עבור עורכי דין, ומשרדי עורכי דין סוליסיטרס ובריסטרס, שהם אלה שברגיל מיצגים לקוחות בגישור.

במונחים של צעדים מעשיים, במהלך הגישור עצמו, הרי לכל מגשר ישנן תובנות ועצות שאסף לעצמו במשך שנות פעילותו. לתובנות אלה ניתן להוסיף מספר מהלכים שהמרצה נוהג לעיתים לנקוט בהם בעת הצורך.

ברבות השנים הוא למד שישנם מודלים רבים ושונים בכדי לנהל הליכי גישור. לאחרונה, הוא הוזמן לגרמניה להרצות בנושאי גישור והייתה לו ההזדמנות לחלוק את הפאנל עם מגשרת גרמניה, שסיפרה לו שבגרמניה לא קיימת הפרקטיקה של שיחות בנפרד וכל הצדדים שוהים באותו חדר לכל אורכו של הליך הגישור. עובדה זו נראתה למרצה מוזרה ביותר ואז הסבירה לו אותה מגשרת, שגישה זו בגישור בגרמניה מקורה בתפיסות הצדק הטבעי והחוק בגרמניה. המרצה התקומם נוכח דברים אלה בהשיבו לה, שעורכי הדין הגרמניים צריכים להבין שחוקי הצדק הטבעי אינם חלים בגישור, שהרי המגשר איננו מכריע ואיננו מחליט בסכסוך שבין הצדדים. מכל מקום זה המצב בגרמניה.

באנגליה, ישנם מגשרים שאינם מקיימים כלל ישיבת פתיחה משותפת. הם מושיבים את הצדדים בחדרים נפרדים ופותחים את הגישור בסדרה של שיחות נפרדות עם כ"א מהם לכל אורך ההליך. גם המרצה נוהג לקיים שיחות מקדימות מעמיקות עם כל צד ובמהלך שיחות אלה הוא ברגיל מוצא לנכון להזכיר לעורך הדין ולומר לו לבל ישכח שכאשר הם ייכנסו לפגישה המשותפת, אל לך להפנות את הערותיך אליו. עליו לדבר במיוחד אל הצד השני שמעבר לשולחן.

הוא מזכיר לעורך הדין, שזהו מאפיין/סממן, שהינו לחלוטין ייחודי לגישור. הרי חוקי האתיקה של כל לשכת עורכי דין בעולם התרבותי אוסרים במפורש ומסיבות טובות על כל פניה, דיבור או מגע בין עורך דין לבין הלקוח מהצד השני. אולם בגישור מותר וניתנת לו הזדמנות יחידה במינה לפנות ולדבר ישירות ללקוח מעברו השני של השולחן. וכמובן יכולת זו עומדת לעורך דינו של הצד השני לפנות ישירות ללקוח שמנגד.

לכן חשוב שעורכי הדין יעשו שימוש טוב ומועיל בהזדמנות הזו ובכלי הזה של הגישור ולא יעמדו רק על עובדת היותו של חילזון בבקבוק. זו הזדמנות לעשות שימוש טוב יותר באפשרות הניתנת בהליך הגישור לחשוב על נקודות אחרות מאלה הברורות והידועות ולנסות להאיר נקודות שאולי חמקו מראייתו של הצד השני או שמא הוא לא ייחס להן משקל מספיק.

התוצאה של השמטת ההזדמנות הזו עלולה להיות, שכאשר יגיע המועד לפגישה הנפרדת הבאה, הלקוח יאמר לעורך דינו שלו,  "אם כן מה לגבי גורמים אלה, כיצד הם נלקחו על ידך בחשבון לצורך קידום פתרון אפשרי?".

לעיתים מופיעים בפניו בכובעו כמגשר עורכי דין, שאינם קולטים כלל את המסר הזה. לעיתים תכופות מתקבל הרושם הברור, שהוא, כמגשר, שרוי בבעיה, כאשר בתחילת הישיבה מסכימים כל הצדדים לפנות האחד אל השני בשמותיהם הפרטיים ואז, כעבור עשר דקות או רבע שעה במהלך הגישור, פונה אחד הבריסטרס למגשר כאדוני או גרוע יותר – כבודו. אותו בריסטר שכח איזה הליך מתנהל והוא חש שוב שהוא טוען בביהמ"ש.

מהלך אחר בו המרצה נוקט מדי פעם, לעיתים בהצלחה ולעיתים לא, זה לשאול את עורך הדין, הרי באמת אינך רוצה לחזור על העובדה הידועה כבר שהיה חילזון בבקבוק וכי זהו גורם הנזק ומבחינה משפטית די לך בכך. בהינתן התשובה החיובית המובנת והשטחית בעיניים גישוריות, אומר לו  המגשר –  האם אתה חושב שאם היה מתאפשר לב"כ של הצד השני להציג עמדה משפטית נוגדת, האם זה היה גורם לאותו עורך דין לשנות את דעתך? התשובה שמקבל המגשר לשאלה זו הינה תמיד שלילית – לא בוודאי שזה לא יגרום לעוה"ד לשנות את עמדתו המשפטית. ואז משיב לו המגשר ואומר – כן, זה ברור, ואם כך, מהיכן הוא לוקח את היהירות להניח שע"י כך שפשוט יחזור ויצביע שוב על אותה עובדה ברורה שהצד השני מודע לה  לחלוטין – יגרום לו לשנות את דעתו? האם לדעתו יהיה בכך ניצול נכון ויעיל של הזמן של כולם בישיבה של אותו היום?

אפילו אם עוה"ד אינו מבין מיד את הרעיון שמאחורי דבריו של המגשר או שהוא נרתע מלעשות כן, אז ברבים מהמקרים זה הזמן שלקוחו מתערב ואומר: – "למעשה, כן, קיימת שאיפה מצדנו לברר את הנושאים אחרים שעל הפרק. אנו רוצים לשמוע מה יש לצד השני לומר". זה בד"כ גרם לתזוזה כלשהי בהליך הגישור.

ומכל מקום, יש להניח, שלכל מגשר ישנן השיטות שלו לפתוח חסימות בהליך.

חרף כל מה שנאמר לעיל, חלקם של עורכי הדין אכן כן מבינים את מהות הגישור. כמה מהם, תופסים אפילו באופן אינטואיטיבי, שאם הם לא מתפתחים להיות לא רק היועץ המשפטי, אלא גם היועץ העסקי של לקוחותיהם, מה שהם חייבים להיות בסיטואציה של הגישור, אז יהיו אנשי מקצוע אחרים, שבשמחה ימלאו את הלקונה הזו ויתפסו את מקומם.

הצורך בהתחדשות והתפתחות זו של עורכי הדין מזכירה למרצה מצב לא לגמרי שונה, שהיה לפני שנים רבות, כאשר עורכי דין דחו בבוז עבודה בשאלות של מיסוי, באומרם שעבודה זו נועדה לרואי החשבון. בפועל, וכתוצאה מגישה זו, עורכי הדין הפסידו לרואי החשבון, במשך שנים רבות, תחום של עבודה רווחי ביותר. כיום כבר ישנם סוליסיטרס לא מעטים המייעצים בתחום דיני המיסים וגם בריסטרס שעוסקים בכך וטוענים בבתיהמ"ש בשאלות שבדיני המיסים.

ככלל, המצב היום דומה לעיתים ביחסם של חלק מעורכי הדין לגישור.  במקרים אלה, המרצה מזכיר לעורכי הדין, שהם יימצאו מפסידים, שכן, ככל שהזמן חולף, לקוחותיהם יחלו לתפוס, שהגישור הינו יותר מהתגדרות מאחורי העובדה שהיה חילזון בבקבוק.

שאלות ותשובות 

1. מהן הדרישות באנגליה בכדי להיות מגשר, כאשר הוא איננו עורך דין דווקא? 

למעשה לא קיימות דרישות מובנות. כל אחד יכול לשים שלט על דלתו ולרשום "מגשר". עם זאת קיימת ה-Civil Mediation Council , ה-CMC , שמתחילה לקבוע דרישות באשר למי זכאי להיות מגשר שרשום אצלה. אין דרישה להיות מגשר בעל תואר אקדמי.

הדרישות הללו מתייחסות להכשרה כמגשר, מספר הגישורים הדרושים לצורך הרישום, בטוח וכד'. בקרוב, לדעת המרצה, ייווצר לחץ רב ודרישה מצד הקהל הרחב למגשרים בעלי הכרה שכזו, לכשילמד, שקיימים מגשרים הרשומים ב CMC ואחרים שאינם רשומים.

קורס הגישור באנגליה נמשך 40 שעות ולאחריו ישנה הערכה בלתי תלויה, שתערך ע"י מגשרים ותיקים, עצמאים ובלתי תלויים, שילוו את היומיים האחרונים של קורס הגישור ויבצעו הערכה לבוגרי הקורס, שרק חלקם יוכרו כמגשרים. לאחר שהמועמד עמד בדרישות ההכשרה הוא יצטרך להשתתף כמשקיף בשני גישורים.

את ההסמכה כמגשר ניתן לקבל ממספר מרכזי גישור מוכרים, הידוע שבהם נקרא CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution) אחר נקרא ADR Group mediators , שהינם מוכרים ע"י ה CMC, שבראשו עומד שופט ביהמ"ש העליון בדימוס.

2. מה ההבדל בין ה IMI לבין ה CMC? 

ה IMI  הינו ארגון בינלאומי ( Mediation Institute International ) שבראשו עומדות שתי נשים, האחת רוסיה בשם אירנה ונקובה (Irena Vanenkova) והאחרת מני זילנד אמה יוארט (Emma Ewart) (שמרכזו בהאג, הולנד ג.א.). ה CMC הינו ארגון הגג של המגשרים בממלכה המאוחדת. גוף זה הוקם משום שמגשרים רבים סברו שחייבת להיות איזו הסדרה (regulation), כשההנחה היא שאם המגשר מבצע עבודה טובה עבור לקוחו הוא יספר לשישה מחבריו, אולם אם יעשה עבודה גרועה הוא יספר זאת לשישים אנשים. כך שעלינו להיות מאוד זהירים בכל הנוגע לגישור שהינו דיסציפלינה חדשה למדי. לכן חשוב שלא יפעלו מגשרים רעים או נוכלים המנצלים אנשים ובשל כך חייבת להיות יותר רגולציה, שמטרתה תהיה להגן על מי שבא להיעזר בגישור ליישוב הסכסוך שבו הוא נתון.

3. האם אתה כמגשר יודע מראש אם צד אחד יהיה מיוצג כאשר הצד האחר לא יהיה מיוצג וכיצד הינו פועל בעניין? 

המרצה נוהג תמיד לשוחח עם שני הצדדים קודם לישיבת הגישור ואחד הדברים שהוא מברר זה מי יהיה נוכח בישיבות הגישור מכל צד, וכמידת האפשר הוא מבקש להבטיח איזון בין הנוכחים. הוא בהחלט יציין את העובדה בפני בעל דין שהצד האחר יהיה מיוצג.

לעיתים, הוא נתקל בתשובה שבעל דין לא יהיה מיוצג, אבל אין מקום לדאגה משום שעוה"ד שלו יהיה זמין בטלפון. תגובתו לכך היא, שזה איננו מספק, שכן, עורך הדין לא יהיו חשוף לדינמיקה של הליך הגישור ולא יכול לתרום ולעזור לאותו צד, באותה מידה לו הוא או היא היו נוכחים בחדר הגישור.

לאחרונה, המרצה ניהל הליך גישור במסגרת מה שנקרא תכנית הגישור של ביהמ"ש שלערעור (Court of appeal Mediation scheme  ). באותו מקרה ביהמ"ש האנגלי לערעורים ניסה לשכנע צדדים לפנות להליך גישור, אפילו בהתחשב בשלב המתקדם של ההליכים שבו הם נמצאים, דהיינו שכבר הגיעו עד לביהמ"ש שלערעור. להווה ידוע שישנו פאנל/צוות של מגשרים שמטפלים בתיקים אלה, והמרצה עצמו אחד מהם.

במקרה זה היו מעורבים משרד ממשלתי כלשהו מצד אחד ואילו מהצד השני אדם פרטי. עורכי הדין של האזרח הפרטי הודיעו למגשר שלקוחם אינו מתכוון להופיע לישיבת הגישור והוא ייוצג בה ע"י עורכי דינו בלבד. המגשר כעס מאוד על עורכי הדין של אותו צד, נזף בהם והעמיד אותם על כך שהצד השני השקיע כסף, זמן והכנות לקראת הגישור הזה, וכי הוא חש מחויב להעמיד את צד השני על כך, שבידו עתה להחליט אם הוא ממשיך בהליכי הגישור אם לאו. נכון אמנם שהגישור נערך בין הצדדים לו ולא בין עורכי דינם, אבל כאשר עורך הדין מציג ייפוי כח שמאשר לו לייצג את לקוחו בגישור המגשר, מן הסתם, צריך להכיר בכך. ואמנם, באותו מקרה נציגי המדינה הודיעו שהם ימשיכו בהליך בהיותם כבר נמצאים בחדר הגישור וחבל לבזבז את זמן ההכנות והנוכחות במקום.

מקרה אחר, שזכור למרצה בנוגע לשיווין בין הצדדים, הוא כאשר מצד אחד הייתה קבוצה מארה"ב  ואילו מהצד השני הייתה קבוצה הודית. הקבוצה האמריקאית העבירה מסרון שבו הם הודיעו שבכוונתם להביא ללונדון לצורך הגישור את כל צוות עורכי הדין שלהם, זאת, כנראה, מתוך כוונה למעשה לרמוס את הצד השני. הקבוצה ההודית הייתה חסרת ניסיון בהליכי גישור ובדעתם היה לשלוח ללונדון פקיד תביעות זוטר ע"מ שישמש כמשקיף בגישור וידווח למשרד הראשי. נערכו מספר שיחות מקדימות לגישור, שבמהלכן המגשר ניסה לשכנע, שיהיה זה לטובת האינטרסים של כולם אם ישמרו על מידה של איזון בייצוג של כל צד. בסופו של דבר ההבנה חדרה ואומצה גישה מאוזנת יותר בהקשר הזה.

4. כאשר בימ"ש מפנה צדדים להליך גישור, האם הוא מפנה למגשרים שמוכרים לו מתוך רשימה?

יש להבהיר את הדברים תחילה. ביהמ"ש איננו מורה על פניה לגישור. בימ"ש לא יאמר: "אתם חייבים להתגשר". מה שהשופט כן יעשה זה להגיד: "אני משוכנע שבגישור יש סיכוי טוב  שתוכלו ליישב את הסכסוך. אני ממליץ לצדדים לפנות לגישור". הצדדים לא חייבים לאמץ את המלצת השופט, אבל אם אחד מהם יאמר: "תודה אדוני השופט, אבל שכח מזה, אני לא פונה לגישור", אז תוחל לגביו הסנקציה של ההוצאות. ברור שהמאזין הציני יאמר, שאם צד איננו מעוניין בגישור ואינו מוכן לשאת בסנקציה, הוא תמיד יכול להסכים לגישור באופן פורמאלי ולמעשה לא לקיים הליך בעל משמעות. ביהמ"ש לא יוכל לבדוק מה התרחש אל נכון בתוך חדר הגישור, בשל חיסיון הליך הגישור.

הצדדים הם שיבחרו את המגשר. ביהמ"ש לא יורה על קיום גישור ולא יציע לאיזה מגשר הצדדים יפנו. זה עניינם של הצדדים להסכים בגינו. אם כי, יכול להיות שבחוזה ביניהם יהיה סעיף שיקבע מאיזה מרכז גישור ימונה המגשר, כמו למשל ה CEDR, שלו יש תקנון ורשימת מגשרים המשויכים למרכז גישור זה. ואז יש להניח שהמגשר יבוא מתוך רשימה זו. אולם אף אחד לא יכתיב מי יהיה המגשר, אלא אם כן יש בעניין זה סעיף בחוזה שבין הצדדים.

מאוד לא מקובל בחוזים בעלי סעיפים כאלה לנקוב בשמו של מגשר ספציפי. המרצה מעולם לא נתקל בחוזה שבו תניית הגישור בחוזה תקבע שמית מי יהיה המגשר. אם כי הדבר איננו בלתי אפשרי.

5. כאשר צד אחד איננו מיוצג ע"י עו"ד בגישור, מה, אם בכלל, עושה המגשר בכדי להשיג איזון בין הצדדים, שיאפשר לצד הבלתי מיוצג להגיע להסדר גישור מאוזן והוגן?

אם ייאמר למגשר במהלך השיחות המקדימות, שהמגשר מקיים לפני הליך הגישור, שצד אחד לא יהיה מיוצג ע"י עו"ד, הוא נוהג להתריע באותו מעמד, שלדעתו מצב זה איננו תקין. צד אחד יהיה מיוצג ע"י צוות משפטנים ויהיה לו היתרון של יעוץ משפטי, שעה שהצד השני יהיה ללא ייעוץ ואף אם יעמיד עו"ד בכוננות טלפונית, אין בכך משום תחליף מספק. היה ואותו צד בחר להתעלם מהתרעה זו ומגיעים לישיבת הגישור ללא ייצוג – אין זה מעסקו של המגשר לעזור לאותו צד. לדעת המרצה, הוא איננו יכול לעשות דבר. צד אחד השקיע כסף ומאמץ במטרה להבטיח תוצאה של הסדר גישור שהוא מעוניין בה, שעה שהצד השני בחר אף שלא להיות מיוצג, המגשר אל לו לשפוט מהי התוצאה הנכונה.

מה שכן יכול המגשר לעשות, והוא אמנם פעל בדרך זו במקרים קיצוניים, שבהם הוא היה מוטרד מאוד מכך שהצד הבלתי מיוצג עומד לחתום על הסדר גישור, שעל פי כל הסתברות אפשרית, איננו הסדר הוגן. הוא, למורת רוחו של הצד השני, נוהג  להציע שיהיה זה אולי לטובת כולם אם הצדדים ייטלו לעצמם זמן להרהר בהסכמות שבהסדר המוצע לפני שיחתם. יתכנסו שוב למחרת היום ואם הצד הבלתי מיוצג יאשר שזה ההסדר שהוא חושב  ומאמין שמתאים לו – כך יהיה. זו ההתערבות המרבית, בסיטואציה זו, שהמגשר חש שיוכל להרחיק בה.

נשארה פתוחה השאלה באיזו מידה צריך המגשר לפעול בכדי לאזן בין כוחות בלתי שווים בחדר הגישור והאם צורך זה משתנה בין תחומי גישור שונים, כמו לדוגמא בין הגישור המסחרי לבין הגישור הזוגי לקראת גירושין.

המרצה ממליץ בפני הנוכחים לקרוא מאמר שדן ביחס שבין גישור לבין בוררות. המאמר תפרסם תחת הכותרת:

"London Leading? A mediator’s view on mediation in arbitration" by Jonathan Lux, Mediator

 

http://www.stonechambers.com/news-pages/20.01.15–article–london-leading–a-mediator-s-view-on-

mediation-in-arbitration—jonathan-lux.asp

[1] http://www.stonechambers.com/barristers/jonathan-lux.asp

 

[2]   לצורך ההשלמה: תביעתה של גב'  Donoghue נדחתה והיא ערערה לבית הלורדים. בית הלורדים הפך את החלטת ביהמ"ש קמא בקבעו ברוב דעות, כי במקרים כגון זה שלפניהם היצרן חב בחובת זהירות כלפי הצרכן הסופי. על היצרן לדעת שביצרו את המשקה מטרתו למעשה היא שהמוצר שלו להיות נצרך, ולא רק שיירכש על ידי המפיץ. בהניחו את היסודות לתפיסת הרשלנות המודרנית, קובע בית הלורדים את מבחן "השכן", לפיו במקרים כמו זה שהוא דן בו עכשיו, על יצרנים של מוצרים הנועדים לצריכה ע"י צרכן סופי, מוטלת החובה לנקוט זהירות סבירה כדי להבטיח שהמוצרים שלהם יהיו בטוחים לצריכה. לפיכך, עליהם לנקוט בצעדי זהירות סבירים בכדי למנוע נזק משכניהם. השכן הינו אותו אדם שעלול, באופן מתקבל על הדעת, להיפגע ממעשהו או ממחדלו של המזיק, היצרן. חובה זו איננה כלפי כולי עלמא אלא כלפי אותם שכנים.