28.2.2023
בית המשפט העליון חוזר ומסביר את המהות והשוני של המושגים – "אי-קבילות", "סודיות" ו"חיסיון" וגם – מתן תוקף של החלטה להסדר ביניים בגישור.
מאת עו"ד גיורא אלוני, מגשר
מבוא קצר
אין כמעט מושגים משפטיים השגורים יותר בפי מגשרים (אבל לא רק) מאשר "אי-קבילות", "סודיות" ו"חיסיון", שאותם בחר כב' השופט עופר גרוסקופף מביהמ"ש העליון להבהיר בפסה"ד –
רע"א 86/23 בלו מרבל בע"מ נ' רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ. בשל שכיחותם של המושגים הללו בחיים המקצועיים של כל מגשר, ראיתי לנכון לסקור את פסה"ד הנ"ל עבור קהל המגשרים.
סיפור המקרה
חברת יזמית בשם בלו מרבל בע"מ (להלן: המבקשת), חתמה חוזה עם המשיבה, החברה הקבלנית רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ (להלן: המשיבה), לצורך הקמת פרויקט מגורים ומסחר במקרקעין המצויים ברחוב דיזנגוף בתל אביב, (להלן: הפרויקט).
לאחר שהפרויקט הושלם, הגישה המבקשת תביעה לביהמ"ש בשל עיכובים, לטענתה, בעבודות שבוצעו במסגרת הפרויקט. המשיבה, מצדה, הגישה מספר חודשים לאחר מכן תביעה כנגד המבקשת לתוספת תשלום עבור עבודות נוספות שביצעה, לטענתה, במסגרת הפרויקט.
כארבע שנים מאוחר יותר הודיעו הצדדים לבית משפט, כי התגבשה ביניהם הסכמה להפנות את מחלוקותיהם להליך גישור (להלן: הליך הגישור), אשר יתנהל במקביל להליך בבית משפט קמא, בפני המגשרים עו"ד עמוס גבריאלי ועו"ד ורד אלקבץ (להלן יכונו שניהם יחדיו: המגשרים).
חודש ימים לאחר מכן הודיעו הצדדים לביהמ"ש, שהושג ביניהם הסדר דיוני, שנחתם ואושר ע"י המגשרים, לפיו ימונה מהנדס מומחה, ד"ר אורי שקד (להלן: המומחה) לשם הכנת חוות דעת בקשר עם טענותיהם ההדדיות, ולבקשתם ניתן תוקף של החלטה להסדר זה, שכלל גם הסכמות דיוניות שונות על אופן התנהלות הצדדים ביחס לחוות דעתו של המומחה.
מבחינתנו כאן, תניה עיקרית בהסדר הדיוני היתה, ש"מעמדה של חוות הדעת הסופית הינו בבחינת חוות דעת מומחה מטעם בית משפט ובנסיבות בהן לא יצלח הליך הגישור תוגש חוות דעת זו במשותף על ידי הצדדים לבית המשפט".
במשך כארבע שנים התנהלו ישיבות גישור הן בנוכחות הצדדים והן בהעדרם בנוכחות המומחה בלבד, ובסופו של דבר הודיעה המשיבה לביהמ"ש, כי הליך הגישור לא צלח. במסגרת ישיבת קדם המשפט היא ביקשה להגיש לביהמ"ש, בהתאם להסדר הדיוני, את חוות דעתו של המומחה באשר לעיכובים בהיותה "חוות דעת סופית" לעניין זה בלבד.
המבקשת התנגדה לבקשה זו, בטענה שאין מדובר ב"חוות דעת סופית", שכן לא קוימו ההליכים הנדרשים לצורך גיבושה. ביהמ"ש קמא קבע, כי "על מנת להכריע אם המסמך מהווה "חוות דעת סופית", ומבלי להיחשף למידע החוסה תחת החיסיון החל על הליך הגישור, יש להידרש לעמדת המגשרים בעניין".
המגשרת עו"ד אלקבץ הודיעה, שהיא מנועה מלמסור את עמדתה בעניין, נוכח החיסיון החל על הליך הגישור. עקב כך פסק ביהמ"ש, שהמומחה ימסור את עמדתו בעניין לביהמ"ש, הצדדים יהיו רשאים לחקור אותו, לאחר שימסרו תצהירי חקירה ראשית.
בעקבות ההליך המשפטי שהתנהל כמתואר, קיבל ביהמ"ש את עמדת המשיבה, שלפיה המסמך מהווה חוות דעת סופית לעניין העיכובים בלבד לפי ההסדר הדיוני.
המבקשת ערערה על ההחלטה הזאת של ביהמ"ש, כשטענתה העיקרית היתה, שהעדויות שנשמעו בפני ביהמ"ש קמא אינן קבילות היות וסעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) קובע, שדברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי. לפיכך, חייבת להתקיים "הפרדה הרמטית בין המתקיים במסגרת הליך הגישור לבין המתנהל במקביל בבית המשפט, וכי למעט עדכונים מסוימים, שהוגשו מטעם הצדדים לבית המשפט, לא ניתנה הסכמתם לכך שחיץ זה יחצה, בוודאי לא באופן שיתיר את שמיעת העדויות כאמור".
החלטת ביהמ"ש המחוזי היתה, שחוות דעת שהוכנה במסגרת הליך גישור, שהתקיים בין הצדדים, הינה, למעשה, חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, וזאת בהתאם להסדר דיוני שנערך בין הצדדים, הסדר דיוני שקיבל תוקף של החלטה ולכן אין מניעה לקבל את חוות דעת המומחה. לאחר שביהמ"ש שמע עדויות וקיבל ראיות בקשר לכך ביהמ"ש פסק, שחוות הדעת של המומחה הינה סופית בכל הנוגע לעיכובים בביצוע הפרויקט.
המבקשת לא השלימה עם החלטת ביהמ"ש המחוזי וערערה לביהמ"ש העליון, שמצדו דחה את הבקשה אף מבלי להידרש לתשובת המשיבה.
הכרעת בית המשפט
תחילה מתייחס כב' השופט גרוסקופף למקורות המשפטיים של המושגים בהם עסקינן.
סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט קובע כלל של אי-קבילות כלפי כל צדדי הגישור: "דברים אשר נמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי". בנוסף לכך תקנות 5(ד)-(ו) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור), קובעות הוראות סודיות החלות על המגשר באופן קונקרטי, כאשר תקנה 5(ה) קובעת כדלהלן: "המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור".
אף שלא עוגנה בחוק, הכירה הפסיקה בחיסיון יחסי של הליכי גישור בתובענה שהועברה לגישור לפי סעיף 79ג(ב) לחוק בתי המשפט (רע"א 4781/12 י.מ עיני קונדיטוריה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ) וזאת במטרה לעודד את הפניה להליכי גישור, "הגנה על פרטיות הצדדים (אשר מטבע הדברים, חושפים במסגרת הליכי הגישור מידע החורג מזה שנמסר על ידם לבית המשפט), הבטחת הניטרליות של המגשר וכן הבטחת יחסי האמון שבין המגשר לצדדים.
השופט המלומד קבע, שלמרות ש"אי-קבילות", "סודיות" ו"חיסיון" הם מוסדות משפטיים קשורים, הם שונים זה מזה – הן בהצדקות העומדות בבסיסם והן בהשלכותיהם המעשיות – ועל כן, יש להיזהר משימוש במושגים אלו בערבוביה:
"כלל "אי-קבילות" מופנה לבית המשפט, ומורה לו שלא לקבל כראיה בהליך משפטי מידע מסוים (בעניינו, דברים אשר נמסרו במסגרת הליך גישור);
כלל "סודיות" מופנה לאדם המחזיק במידע, ומטיל עליו חובה שלא לחשוף אותו שלא בהתאם לתנאי הסודיות (בענייננו, למי שאינו צד לגישור);
כלל "חיסיון" מקנה חסינות לבעל המידע מפני החובה לחשוף את המידע (בעצמו או על ידי אחר מטעמו) לצד שכנגד ולבית המשפט במסגרת הליך משפטי (בענייננו, חסינות מהחובה למסור לבית המשפט ולצד שכנגד על שאירע בהליכי הגישור).
בענייננו המבקשת מתבססת בטענתה על כלל "אי הקבילות", מאחר שמדובר בדברים שנמסרו במסגרת הליך גישור. כמו כן יש בטענותיה של המבקשת התייחסות לכלל "החיסיון", שהופר היות והמבקשת וכן צדדים שלישיים, חויבו ע"י ביהמ"ש דלמטה לגלות מידע לחוות דעת המומחה, שהונפקה במסגרת הליך הגישור.
בדחותו טענה זו, קובע השופט, שחרף השוני הקיים בין כלל "אי-הקבילות" לכלל "החיסיון" ישנו גם דמיון, שנוגע ליכולתם של הצדדים להתנות עליהם. "בפסיקה נקבע ביחס לחיסיון החל על הליכי גישור כי הוא דיספוזיטיבי, קרי, ניתן לוויתור על ידי הצדדים לא רק בדיעבד, אלא גם מראש (ראו רע"א 4416/09 גבאי אדריכלות ובנין ערים בע"מ נ' א. רובין אדריכלים בע"מ).
באופן דומה, נהוג לראות באי-הקבילות החלה על הליכי הגישור ככזו החלה בין הצדדים לדיון, כך שאלה "יכולים להתנות על ראיה בלתי קבילה ולהסכים להגישה ובכך להכשירה". מהאמור עולה כי ככל שבהליכי גישור עסקינן, הרי שהגם שחלים עליו הן כללי אי-קבילות והן מוסד החיסיון היחסי יציר-הפסיקה, שניהם כפופים להסכמת הצדדים, הרשאים לא רק להסכים למחול עליהם בדיעבד, אלא גם לוותר עליהם מראש".
ומכאן שלא חלה שום מניעה, שביהמ"ש יקבל את חוות דעת המומחה, כחוות דעת מטעמו של בית המשפט, ישמע עדויות ויבחן ראיות בקשר לצורך ההחלטה שאליה היגיע שחוות הדעת הזאת הינה סופית בכל הנוגע לעיכובים בביצוע הפרויקט.
מתן תוקף של החלטה להסדר ביניים.
קושי לכאורי טמון בכך, שבמקרה שלפנינו, תקנה 9(א) לתקנות הגישור מסדירה אפשרות של מתן תוקף של פסק דין להסדר גישור, שהוא "התוצר הסופי" של הליך הגישור ועל כן הוא בר-אכיפה, אך היא איננה מסדירה מצב בו ניתן תוקף של החלטה להסדר ביניים בגישור.
שאלת מעמדם ואפשרות אכיפתם של הסכמים מסוג זה נידונה בהרחבה במסגרת רע"א 5273/19 אביבי נ' אסולין), שם נעשתה הבחנה בין הסכמי ביניים, שנכרתו במסגרת הליך גישור, שניתן להם תוקף של החלטה (כבענייננו), לבין הסכמי ביניים כאמור שלא ניתן להם תוקף כזה.
שאלה זו נדונה והוכרעה ע"י כב' השופטת יעל וילנר, שפסקה, שמבחינת ההצדקה למימוש רצונם של הצדדים, הרי אכיפה חוזית של הסכמי ביניים בגישור היא רצויה, אולם זאת רק במקרים בהם הצדדים הסכימו באופן מפורש כי להסכם יהיה תוקף ומעמד אף מחוץ לחדר הגישור, וזאת אף אם הליך הגישור כולו לא יצלח".
בענייננו, קובע השופט, ההסכם הדיוני, שקיבל תוקף של החלטה שיפוטית, מתייחס באופן מפורש למעמדו ולתוקפו מחוץ להליך הגישור, בראש ובראשונה במסגרת ההסכמה לפיה אם הליך הגישור לא יצלח, תוגש חוות הדעת הסופית של המומחה לבית המשפט, כאשר תוקפה יהא כתוקפה של חוות דעת מומחה מטעמו.
לכן, רק סביר להניח שהצדדים בעצמם היו בדעה מודעת, שאם הליך הגישור שינוהל ביניהם ייכשל, ביהמ"ש ינהל הליך הוכחות, שבמסגרתו ייחקר המומחה על טווח רחב של נושאים הנוגעים לחוות דעתו, ובכך ויתרו הצדדים על מניעת חשיפתה של חוות הדעת של המומחה בפני בית המשפט, וזאת בין אם נראה בהסכמה זו חריג לחיסיון החל על הליכי גישור, ובין אם נראה בה חריג לכלל אי-הקבילות שבסעיף 79(ג) לחוק בתי המשפט.
אשר לטענת המבקשת שחוות הדעת, שהוגשה במסגרת הליך הגישור, איננה "חוות דעת סופית" במובנו של הסדר הגישור, כבר קבע ביהמ"ש המחוזי, לאחר בדיקה מדוקדקת של העדויות ויתר הראיות שהובאו בפניו, שזו חוות דעת סופית של המומחה. זו החלטה עובדתי ואין כל סיבה להתערב בה בערכאת הערעור, ולפיכך הבקשה נדחית.