מִתּוֹךְ שֶׁלֹּא לִשְׁמָהּ בָּא לִשְׁמָהּ – דיון בשאלת היקף חסיונו של מסמך ושלא בהקשר להליך גישור, אבל לבטח חל גם עליו
השאלה שעמדה לדיון בבית המשפט העליון בתיק רע"א 400-21 מושב נהלל-איחוד עסקים נ' מס ערך מוסף, (שהובא במלואו בניוזלטר 33 יולי-אוגוסט 2023) בכלל לא דנה בשאלה מעולם הגישור, אלא בשאלה עקרונית שלא נדונה קודם לכן במשפט הישראלי.
הדיון, במקרה זה, נסב על בקשת רשות ערעור נגד החלטת ביהמ"ש לעניינים מנהליים, בה נדחתה בקשת המבקש (המושב) לעיון במסמך בו עיין עד מטעם המשיב (רשות המיסים) במהלך חקירתו הנגדית. מדובר במסמך שנערך על ידי ועדת הפשרות של המשיב, במסגרת פשרה שנערכה בין צדדים להליך אחר לגמרי. אחת השאלות שנדונה בתיק זה היתה –
האם החיסיון החל על מסמך שהוכן לצורך הליך משפטי חל גם כאשר ההליך לטובתו הוכן הסתיים זה מכבר, והבקשה לעיון במסמך, וכפועל יוצא להסרת החיסיון, מוגשת במסגרת הליך אחר. כלומר: דיון בשאלה העקרונית האם חיסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט כלשהו, ימשיך לחול גם בהליך אחר גם בהליך אחר?!
בית המשפט העליון (השופטים עמית, וילנר וגרוסקופף) נתן רשות ערעור, אך דחה את הערעור, וזאת לנוכח חשיבותן של הסוגיות שעלו במשפט, השופטים הנכבדים סברו, כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות הערעור כמבוקש. המיקוד בסקירה זו יתמקד בשאלת חסינות מסמך בנסיבות שהוגדרו לעיל, שזו השאלה שנוגעת בעולם הגישור ולנו המגשרים חשוב שנהיה מודעים לה.
למרות חילוקי הדעות בין שופטי ביהמ"ש העליון בשאלה שהושארה ב"צריך עיון", ואליה עוד נתייחס להלן, שאלת היקף החסינות של מסמכים הוכרעה פה אחד.
השופט גרוסקופף דן תחילה ברקע הנורמטיבי של המצב המשפטי בסוגיה של עיון במסמך, שעד עיין בו במהלך עדותו :- ההלכה בדבר זכותו של צד להליך לעיין במסמך, שבו מעיין עד בהימצאו על דוכן העדים, לאמור – זכות העיון במסמך שבו מעיין עד, הוכרה לראשונה על ידי בית משפט העליון בהלכת פסה"ד רע"א 10025/05 בנק הפועלים בע"מ נ' קל וחומר לבניה בע"מ, שניתנה על ידי כב' השופט (כתוארו אז) אשר גרוניס בדן יחיד, וברבות השנים הפכה להלכה. באותו מקרה, העד הרלוונטי עיין במסמך מסוים במהלך חקירתו הנגדית, ועורך הדין שערך את החקירה ביקש לעיין במסמך על מנת שיוכל להציגו כראיה, ככל שיחפוץ בכך. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לעיון במסמך, ואילו בית המשפט העליון ביטל החלטה זו, בקבעו כי "שעה שעד שנחקר על דוכן העדים ומחזיק בידו מסמך כלשהו שבו הוא מעיין במהלך החקירה, יש לאפשר לפרקליט העורך את החקירה לעיין במסמך".
הרציונל מאחורי הלכה זו, שכיום הינה ברורה מאליה, היא לאפשר לעוה"ד בחקירה הנגדית לערער את תקפות המסמך המדובר ולחשוף את אי-מהימנותו של העד הנחקר ולסייע בליבון המחלוקת שבין הצדדים.
באשר לסוגיה שנוגעת לענייננו, השופט גרוסקופף מבהיר, כי מבחינה מהותית עסקינן בהיקפה של זכות העיון במסמך ספציפי; ולשם הגשמתה של מטרה זו מתחייבת חשיפה מרבית של כלל החומרים הרלוונטיים ליריעת המחלוקת ודיון "בקלפים פתוחים". אלא, שחרף החשיבות שבערך גילוי האמת במסגרת ההליך השיפוטי, אין מדובר בערך מוחלט, והוא עשוי לסגת מפני ערכים ואינטרסים מתחרים, אשר המשפט הכיר בהם כראויים להגנה. כך הוא מוסד החיסיון שמבטא מדיניות משפטית-חברתית שמכירה באפשרות להעדיף אינטרסים וערכים מסוימים על פני גילוי האמת העובדתית, במובן זה שהוא מונע, בתנאים מסוימים, את גילויה של ראיה קבילה, מהימנה ורלוונטית בהליך שיפוטי. כמו, למשל, ההגנה על מערכות יחסים מיוחדות המושתתות על אמון בין הצדדים להן, כגון יחסי עורך דין-לקוח ורופא-מטופל. במקרה שכזה מדובר החיסיון מוחלט, ומשכך, על המסמך האמור חל חיסיון–שדי בו כדי לשלול את זכותו של המבקש לעיין במסמך.
יש שהחיסיון הוא סטטוטורי, היינו מכוח הוראה שבדין, ויש והחיסיון הוא הלכתי, היינו יציר הפסיקה. כמו כן, חיסיון יכול שיהיה מוחלט, במובן זה שאין לבית המשפט שיקול דעת האם להסירו, ויכול יהיה יחסי, במובן זה שבית המשפט רשאי להורות על גילוי המסמך או הראיה החסויים, אם סבר כי בנסיבות העניין יש להעדיף את הערך של חשיפת האמת על פני ההגנה על הערך החברתי העומד בבסיסו של החיסיון.
מכל מקום, בין אם מדובר בחיסיון מוחלט או יחסי – חיסיון סטטוטורי או הלכתי – הגישה הנוהגת ביחס לחיסיון היא חשדנית ועל דרך הצמצום, כאשר נקודת המוצא היא שיש ליתן בכורה לערך גילוי האמת.
ביחס לכל מסמך ספציפי על ביהמ"ש להפעיל מבחן תלת-שלבי: בשלב הראשון, יש לבחון את שאלת רלוונטיות המסמך, שגילויו מבוקש במהלך דיון, כאשר הנטל להוכיח כאמור מוטל על מבקש הגילוי. באם יתברר כי המסמך לא רלוונטי, אין להיעתר לבקשת הגילוי, וזאת גם ללא קשר לדבר קיומה של טענת חיסיון כלשהי.
בשלב השני, יש לבחון האם קיים חיסיון או ערך מרכזי אחר הראוי להגנה. בשלב זה מועבר הנטל לכתפיו של הטוען לחיסיון.
בשלב השלישי, ורק אם הוכח שקיים חיסיון או ערך כאמור, תיבחן השאלה האם החיסיון הוא יחסי או מוחלט. ככל שהחיסיון הוא מוחלט, על בית המשפט להחילו ובכך תם המבחן, ואילו כאשר עסקינן בחיסיון יחסי, מתוקף הגדרתו ככזה, בית המשפט נדרש למלאכת איזון עדינה כדי לקבוע האם יש מקום להסיר את החיסיון אם לאו. דהיינו, על בית המשפט לבחון האם בנסיבות המקרה המובא לפניו הסתרת המסמך עדיפה על פני חשיפתו.
כאשר החיסיון איננו מוחלט, בית המשפט יידרש לאזן את האינטרסים העומדים על הכף, ובכללם חיוניות חשיפת המסמך לשם הגשמת התכלית של גילוי האמת, למול האינטרסים העומדים בבסיס החיסיון שנטען לחלותו במקרה הקונקרטי, המשתנים בין חיסיון אחד למשנהו. בעשותו כן, יידרש בית המשפט להחליט, בין השאר, את עוצמת הפגיעה שתיגרם לבעל החיסיון כתוצאה מחשיפת המסמך; מידת הרלוונטיות וחיוניות המסמך למטרה של גילוי האמת; וכן האם עומדות למבקש הגילוי חלופות אפקטיביות להוכחת טענותיו וכיוצא באלה.
ולשאלה הזאת האם חיסיון החל על מסמכים שהוכנו לקראת הליך משפטי חל גם כשמדובר בהליך אחר קובע השופט: " לדידי, על פי הגיונם של דברים, ובפרט על פי הרציונל שבבסיס החיסיון, מעת שהוכיח טוען החיסיון כי מתקיימים התנאים להחלתו והוענק החיסיון, ממשיך הוא לחול גם ביחס להליכים אחרים, אפילו אם ההליך שבמסגרתו הוא ניתן הסתיים זה מכבר,
ובאשר לערעור הנדון, פוסק השופט המלומד, כי אין חולק שהמסמך, שגילויו מתבקש נהנה מחיסיון החל על מסמכים שהוכנו לצורך הליך משפטי, ומתקיימים לגביו שני התנאים שנקבעו בפסיקה לעניין זה: המסמך הוכן לצורך הליך משפטי תלוי ועומד בין המושב לרמ"י (רשות מקרקעי ישראל), וההכנות לקראת הסדר הפשרה. במסגרת הליך זו היתה הסיבה הדומיננטית להכנת המסמך המדובר. מדובר, איפוא, בחיסיון יחסי, שמקורו בפסיקה. בשורה תחתונה, לאחר שקילת נתוני המקרה עצמו, לדעת השופט, במקרה הנוכחי, אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא לפיה אין להתיר את העיון במסמך המדובר, ולפיכך יש לדחות את הערעור.
בסיכומם של הדברים השופט הנכבד משיב בחיוב לשאלה האם החיסיון החל על מסמך, שהוכן לצורך הליך משפטי, חל גם כאשר ההליך שלשמו הוכן המסמך הסתיים זה מכבר, והבקשה לעיון במסמך, וכפועל יוצא להסרת החיסיון, מוגשת במסגרת הליך אחר. מסמך שהוכן לקראת משפט א' יכול ויישאר חסוי גם במשפט ב', עולה בקנה אחד עם השכל הישר.
לגופו של המקרה מסקנת השופט היא שהמסמך המדובר מהווה תרשומת פנימית "קלאסית". והפסיקה הכירה זה מכבר בחיסיון תרשומות פנימיות, הן במשפט האזרחי והן במשפט הפלילי, כחיסיון יחסי העומד לרשויות הציבורית בלבד, להבדיל מגופים פרטיים. אמנם בחיסיון יחסי עסקינן, אך לא מתקבל על דעתו, כי חיסיון זה יוסר אך ורק מאחר שעד מטעם רמ"י שגה בכך שלקראת עדותו בהליך שהוכן לצורך פנימי "הצטייד" במסמך שהוכן לצורך ההתדיינות המשפטית של רמ"י מול מושב נהלל.
כב' השופט עמית, פוסק שלפי תפיסתו המשפטית החיסיון של מסמכים, שהוכנו לקראת משפט, הוא חיסיון "חפצי" הדבק במסמך ונלווה אליו גם להליכים אחרים. התוצאה לפיה מסמך שהוכן לקראת משפט א' יכול ויישאר חסוי גם במשפט ב', עולה בקנה אחד עם השכל הישר.
כב' השופט עמית מסכים עם השופט גרוסקופף, שהמדובר במקרה זה במסמך שמהווה תרשומת פנימית "קלאסית". הפסיקה הכירה זה מכבר בחיסיון תרשומות פנימיות, הן במשפט האזרחי והן במשפט הפלילי, כחיסיון יחסי העומד לרשות הציבורית בלבד, להבדיל מגופים פרטיים. העיסוק כאן הינו בחיסיון יחסי אמנם, אך קשה להלום כי חיסיון זה יוסר אך ורק מאחר שעד מטעם רמ"י שגה בכך שלקראת עדותו בהליך לצורך שהוכן הפנימי במסמך "הצטייד" בהתדיינות שבין מושב נהלל נהל, לבין רשות מס ערך מוסף.
התוצאה לפיה יש להכיר בחיסיון המסמך הגיונית ומתבקשת מאליה. כפי שעולה מהפסיקות במדינות הים, חלה התפתחות בהלכה הנוגעת למסמכים שהוכנו לקראת משפט, וניתן להכיר בחיסיון זה גם כאשר המסמך הוכן לצורך משפט אחר. פוסק השופט הנכבד "אני נכון להצטרף למסקנתו של חברי ולפיה ניתן להרחיב את תחולת החיסיון גם מקום שבו המסמך לא הוכן עבור אותו משפט וכנגד אותו יריב, והכל בהתאם לשיקולים שמנה חברי, השופט גרוסקופף".
השופטת וילנר הצטרפה לעמדת השופט עמית והוסיפה כי במקרים שבהם לשון החוק אינה מותירה לבימ"ש שיקול דעת ביחס לתחולת החיסיון, ונקבע במפורש כי החיסיון יחול, אלא אם בעל החיסיון ויתר עליו (כגון חיסיון עורך דין לקוח). במקרים אלה, אין כלל אפשרות פרשנית לקבוע כי עצם עיון של עד במסמך הנדון משנה את העובדה שהמסמך נותר חסוי, דבר שאינו עולה מהוראות החוק הברורות.
לגופו של עניין, גם לדעתה של כב' השופטת וילנר אין להתערב בהחלטת בית המשפט קמא שלא לאפשר את העיון במסמך. וכאמור, גם היא עונה בחיוב לשאלת האם החיסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט פלוני חל גם בהליך אחר.
לסיכום, אשר לשאלה האם החיסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט פלוני חל גם בהליך אחר, השופטים גרוסקופף ועמית הסכימו כי ניתן להכיר בחיסיון האמור גם כאשר המסמך הוכן לצורך משפט אחר.
השופטת וילנר הצטרפה לעמדתם זו ולנימוקיהם.
מבחינתנו, ציבור המגשרים, ההלכה הנ"ל ברורה והינה תקפה גם בעולם הגישור. מסמך, הגם שהוכן לצורך התדיינות אחרת והינו מסמך חסוי, הוא ימשיך להיות חסוי גם במסגרת כל הליך גישור, אלא אם כן הצדדים ויתרו על חסיונו. הוא הדין גם בכיוון ההפוך. מסמך שהוכן עבור התדיינות בהליך גישור, או שהוכן במהלכו, הינו חסוי לא רק במקרה שבו הליך הגישור נכשל והדיון עבר לביהמ"ש או להכרעת בורר, אל גם בכל התדיינות אחרת, שבה יבקשו להציג מסמך שכזה.
לשם השלמת סקירת פסה"ד הנ"ל, נתייחס גם כאן לשאלה, שנותרה ב"צריך עיון" ושבה נחלקו דעות השופטים:
שופטי המותב הותירו ב"צריך עיון" את השאלה אם חיסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט פלוני באותו משפט עצמו הוא יחסי או מוחלט. דעותיהם נחלקו ביחס לאופיו ומעמדו של החיסיון הנדון כאשר הוא נטען לגבי מסמך שהוכן לקראת משפט אחר. בעוד שלשיטת השופט גרוסקופף מעמדו של החיסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט אחר יהיה בכל מקרה מעמד של חיסיון יחסי בלבד, הרי שהשופט עמית סבור כי השימוש במסמך בהליך אחר אינו "מחליש" את כוחו וגבורתו של החיסיון, וכי למעשה מעמדו של החיסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט פלוני יוסיף ויתקיים אף בהליכים אחרים.
נפרט מעט. באשר לשאלה זו, כב' השופט גרוסקופף סבור, כי בעת בחינתה של טענת חיסיון ביחס למסמך פלוני, יש לייחס משקל לעובדה כי העד בחר להביא עמו מסמך זה לדוכן העדים מתוך כוונה להסתמך עליו. עובדה זו, במקרים מסוימים, תשמש כהצדקה להתייחס לחיסיון הנטען כחיסיון יחסי, וזאת אף אם החיסיון הנטען הוא, ככלל, חיסיון מוחלט. השופט גרוסקופף הוסיף כי בנסיבות מתאימות, יש לראות בהבאת המסמך לדוכן העדים כפעולה השוללת ממנו את ההגנה המוחלטת ומביאה אותו לתחום שיקול הדעת של ביהמ"ש. עד שבחר להביא עמו מסמך לדוכן העדים, מתוך כוונה להסתמך עליו, כי בעצם מעשה זה יש משום ויתור, ולו על דרך ההתנהגות, על הטענה כי החיסיון הוא מוחלט.
המקרה הטיפוסי, שבו מתעוררת שאלת תחולתו של החיסיון החל על מסמכים שהוכנו לקראת הליך משפטי הוא, שהמסמך הוכן לטובת ההליך המשפטי שבו נטענה טענת החיסיון. השאלה המתעוררת במקרה שלפנינו, היא, האם החיסיון המוחלט חל גם במקרים שבהם המסמך הוכן לקראת הליך משפטי אחר, דהיינו הליך משפטי קודם ונפרד מההליך המאוחר במסגרתו מבקש מכין המסמך לחסות אותו מהליכי גילוי ועיון.
כב' השופט עמית חולק על הפרופוזיציה של כב' השופט גרוסקופף לפיה בשל העיון במסמך על ידי העד החיסיון יהפוך ממוחלט ליחסי.
השופט גרוסקופף, הציע פרופוזיציה לפיה בשל העיון במסמך על ידי העד החיסיון יהפוך ממוחלט ליחסי, וכלשונו: "ייתכנו מצבים בהם קמה הצדקה לבחון את מצב הדברים כאילו מדובר בחיסיון יחסי, וזאת אף אם החיסיון הנטען הוא, ככלל, חיסיון מוחלט". השופט עמית אינו סבור כך. לדידו, חיסיון אינו מאבד מתכונותיו אך בשל העובדה שהעד עיין במסמך תוך כדי עדותו. כפי שהזדמן הוא ציין בעבר "השיקולים המהותיים להכרה בחיסיון או להסרת החיסיון אינם אמורים להשתנות. חיסיון מוחלט ביחסי עורך-דין-לקוח או ויתור על החיסיון, והחיסיון המוחלט אינו משנה את עורו והופך לחיסיון יחסי, אך בשל העובדה שהעד עיין במסמך על דוכן העדים.
השיקולים המהותיים להכרה בחיסיון או להסרת החיסיון אינם אמורים להשתנות אך בשל כך שהמסמך הוצג באמצעות העד ולא במסגרת הליך גילוי מסמכים. הפרוצדורה אינה משנה את המהות. חיסיון עורך-דין-לקוח הוא חיסיון מוחלט. הלקוח רשאי כמובן לוותר על החיסיון, והוויתור יכול לבוא לידי ביטוי אם במפורש ואם במשתמע בדרך של התנהגות. העובדה שעד מעיין במסמך תוך כדי עדותו אין משמעה ויתור מידי על חיסיון, גם אם ייתכנו מקרים שבהם בימ"ש עשוי להסיק ויתור כאמור בשל התנהלותו המסוימת של העד, כמו למשל כאשר העד מצטט חלק מתוך המסמך החסוי על דוכן העדים.
בסוגיה זו השופטת וילנר מצטרפת לעמדתו של השופט גרוסקופף. ופוסקת, כפי שעולה מחוות הדעת של שני שופטי המותב , עד היום לא הוכרעה בפסיקה השאלה העומדת לפנינו–האם חיסיון על מסמך שהוכן לקראת משפט פלוני (שהוא חיסיון יציר הפסיקה) חל אף במסגרת הליכים משפטיים אחרים מההליך שלקראתו הוכן אותו מסמך פלוני. לדעת השופטת וילנר אין מניעה פסיקתית לקביעה לפיה החיסיון שחל על מסמך שהוכן לקראת משפט פלוני יחול גם בהליך משפטי אחר, אולם, כדעת השופט גרוסקופף, יהיה זה חיסיון יחסי בלבד וזאת, מבלי שהחיסיון האמור "ישנה עורו" (לעומת מעמדו בהליך המקורי), אלא למעשה יש לראותו ככזה ש"נולד" מלכתחילה בעור האמור–היינו, כחיסיון יחסי.
אין מדובר בחיסיון "חפצי" הדבק במסמך ונלווה אליו במעמדו המקורי בכל אשר ילך, כי אם בחיסיון הקשור באופן מהותי להליך המשפטי שלקראתו הוא הוכן. משכך, השופטת הנכבדה סבורה, כי אופיו ומעמדו המקורי של החיסיון החל על המסמך שהוכן לקראת משפט פלוני דבק בו, בהכרח, אף בהמשך הדרך בהליכים אחרים–אלא מדובר בחיסיון שונה, אשר מעמדו יכול אף הוא להיות אחר ממעמדו של החיסיון המקורי.