31.3.11
כלי מרכזי בארגז הכלים בהליך אחד מהווה מוקש בהליך שני –
הפגישות בנפרד ( (Caucusבגישור, ככלל הן אסורות בתכלית בבוררות.
1.הפגישות בנפרד בגישור
סעיף 79 ג (ג) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984, קובע:
"(ג) בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד או לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך; ורשאי הוא להיפגש עם בעל דין, בהסכמתו, בלי עורך דינו".
וכך גם בתקנה 6 (2) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993:
"(2) המגשר רשאי להיוועד עם בעלי הדין, ביחד או לחוד, ובהסכמת בעל דין – בלי עורך דינו, וכן עם כל מי שקשור לסכסוך, לרבות עם עורך הדין של בעל דין בנפרד".
על חשיבותו של הפגישות בנפרד ככלי מרכזי בידי המגשר כבר עמדתי במאמר קודם שפורסם ביום 23.2.10 באתר זה תחת הכותרת "הערות על הכלי של הפגישה בנפרד במסגרת הליך
הגישור" .
ובכדי להדגיש עניין זה אצטט, לנוחיות הקורא, קטע או שניים מאותו מאמר, שעניינו בכלל ההיקף הראוי של השימוש בכלי הפגישות בנפרד בידיהם של מגשרים:
"בישיבה בנפרד (In caucusing) המגשר מתייחד עם המגושר האחד בהעדרו של האחר. לידיעתכם, ישנם מגשרים, אם כי לא רבים, אשר מקיימים את ישיבות הגישור הראשונות כישיבות בנפרד, וזאת אף בטרם קיומה של ישיבת הגישור המשותפת הראשונה, ולעיתים אף במועדים שונים ובנפרד מהישיבה הראשונה המשותפת בשלושה.
אין מתכונת אחת לישיבות בנפרד. מתכונת זו אפשר שתכלול ישיבה קצרה או שתיים בנפרד עם כל אחד מהמגושרים במהלך ישיבות הגישור (אולי בכדי להתגבר על נושא – רציני יותר או פחות – שבמבוי סתום כלשהו, המכביד על המשך הגישור), ואפשר שהישיבות בנפרד תשאנה אופי של דיפלומטיה של מסע דילוגים, בהן המגשר הולך ממגושר אחד לאחר, תוך שהוא פועל למעשה במסגרת שניתן לתארה, כמערכת מתמשכת של ישיבות בנפרד."
וכן:
"מגשרים עושים שימוש בישיבות בנפרד, במהלך הגישור כדבר שבשגרה, כטכניקה נוספת להשגת מטרות הגישור. כלומר, זו עבורם הזדמנות לעבוד עם כל אחד מהצדדים בנפרד, במטרה לעזור לשני הצדדים גם יחד לעכל ולהבין בפרטיות את המסרים שהועברו אליהם מהצד השני.
בעיני מגשרים אלה, זו גם הבמה שבמסגרתה יכול המגשר להעניק תשומת לב לכל מגושר בנפרד, ולהפגין אמפתיה כלפיו, מבלי שהאחר יקבל את הרושם של העדפה. תחת מעטפת זו פועלים מגשרים, בדרך כלל, על מנת לקדם פתרונות של הסוגיות שעל הפרק. העובדה שחלקים מהמהלך מתבצעים עם כל אחד מהצדדים בנפרד ובפרטיות, אינה גורעת מהסיוע והתרומה שיש לכלי זה. ההפך הוא הנכון. הישיבות בנפרד מוסיפות ליעול ההליך ולקידום מטרותיהם של הצדדים המגושרים".
ואמנם, כפי שכל מגשר יודע, התפיסה הרווחת היא שאין תחליף לפגישות בנפרד בהליך/בתהליך הגישור.
2. מגע של בורר אם אחד מבעלי הדין
א. עקרונות כלליים
בכדי להבין את גישת משפט הבוררות לסוגיה של מגע בין בורר לאחד מבעלי הדין, יש להתייחס תחילה
לתפיסת היסוד של הליך הבוררות. על מנת לעשות זאת מה יותר קל מלהתלות בדבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב רע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים:
".הבורר הוא אדם אשר הצדדים מינו בהסכמה להכריע בסכסוך ביניהם. החלטתו תחייב אותם ותהווה מעשה בית דין לגביהם. הליך הבוררות מהווה תחליף להליך שיפוטי בבית המשפט והוא מתנהל על פי כללים מוגדרים שמקורם בהסכם הבוררות ובחוק הבוררות. הבורר אינו נדרש על פי חוק להיות בעל כישורים מוגדרים או השכלה פורמלית מסוימת, אולם מצפים ממנו כי יהיה בעל הבנה בתחום בו הוא מתבקש להכריע וכי יפעל בנאמנות ובאובייקטיביות מלאה כלפי בעלי הדין. הוא נדרש לרמת הגינות גבוהה ולפעולה מתוך נאמנות מלאה לבעלי הדין ולתפקידו כמכריע בסכסוך, ומצווה לנהוג בתום לב, ביושר, באובייקטיביות והעדר משוא פנים. הבורר שואב את סמכותו מבעלי הדין או מטעמם, והוא נושא באחריות כלפיהם (Russell, On Arbitration, 1997, p. 8-9). סעיף 30 לחוק הבוררות קובע את מסגרת האחריות של הבורר בזו הלשון:
"בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות; מעל הבורר באימון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".
מוקד הוראה זו בקביעת נורמת של התנהגות הבורר במילוי תפקידו במישור חובת הנאמנות כלפי בעלי הדין. בין הבורר לבין בעלי הדין שוררים יחסי אימון, ועל הבורר לפעול תוך שמירה קפדנית על דרישה זו. חובת נאמנות מוטלת כקו במשפט על בעלי תפקידים שונים המופקדים על טיפול בעניינם של אחרים ומקום שנתונים להם כח וסמכות לקבוע את גורלם בתחומים שונים. כך הוא לגבי עורכי דין, כונסי נכסים, מפרקים ונאמנים בפשיטת רגל, מנהלי עזבון וכיוצא באלה. וכך, חלה חובת אימון על מי שמוטלת עליו אחריות לטפל בנכסיו של אחר כנאמן או לעשות פעולה בשביל אחר כשלוח, או לפעול בענייניה של חברה בתורת דירקטור. חובת נאמנות היא מילה נרדפת לחובה לנהוג ביושר ובהגינות (ע"א 4612/95 מתיתיהו נ' שטיל, פד"י נא(4) 769, 784; ע"א 1656/90 זילברמן נ' הנאמן בפשיטת רגל, פד"י מו(3) 854,"
אינני עומד בפיתוי להביא בעניין זה גם מדבריו של "מר בוררות" כב שופט ביהמ"ש העליון י' דנציגר, בפסק דינו המנחה ב רע"א 296/08 ארט-בי חברה בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוח נ'ק ליברמן ז"ל:
"ההסדר הנורמטיבי בחוק הבוררות
81. בפתח הדברים יש להידרש לשתי הוראות חוק הרלבנטיות לענייננו, והן
ההוראות הקבועות בסעיפים 11 ו-30 לחוק הבוררות.
82. על פי ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות, בורר שהתמנה על ידי הצדדים מחויב לנהוג כלפיהם בנאמנות, כאשר הפרה של חובת הנאמנות על ידי בורר עשויה להוביל להטלת חובה על בורר לפצות על בעלי הדין:
"בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות; מעל הבורר באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, בנוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".
הוראה זו מקימה את חובתו הבסיסית של בורר לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות והיא מטילה עליו את החובה להימנע ממצב של ניגוד ענינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' 443 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)].
על חובת הנאמנות, והדרישות המצופות מבורר שלקח על עצמו למעשה תפקיד מעין שיפוטי, עמדה השופטת ט' שטרסברג-כהן:
"… אין חולק כי מעמדו של מוסד הבוררות מיוחד הוא ומשמשים בו שני המרכיבים גם יחד – הפרטי-הסכמי והציבורי, וכי ממעמד זה נגזרת חובתו הבסיסית של הבורר לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות (סעיף 30 לחוק). לפני הבורר, שהינו בעל תפקיד מעין-שיפוטי, מוצבות דרישות נורמטיביות של אובייקטיביות, אי-משוא פנים, תום לב ויושר…" [ראו: רע"א 6999/96 מכשירנות חדרה בע"מ נ' רויכמן, פ"ד נב(2) 752, 758 (1998)].
ומובאה אחרונה המלמדת על המקור הרעיוני של איסור מגע בין הבורר לבעל דין מצינו בפיו של כב' נשיא ביהמ"ש המחוזי בת"א (בדימוס) עו"ד אורי גורן בפסה"ד
ה"פ 1404/90 מועצה מקומית קרית – עקרון נ' הקיבוץ המאוחד גבעת ברנר:
בצטטו מספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי שהוא "האורים והתומים" בענייני בוררות:
"פרופ' אוטולנגי רואה בעילה זו כמבטאת את אחד מכללי הצדק הטבעי, שלהם כפוף גם בורר שהופטר מכללי הראיות ודיני הפרוצדורה הרגילים. לדבריה, יש לתת לכל צד אפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן, וכן להשמיע הערותיו לגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר, וזאת בכל שלבי הבירור. אין לקיים ישיבת בוררות מבלי לזמן אליה את כל הצדדים; אין לקבל מסמכים הקשורים בבוררות מבלי להציגם לצדדים ומבלי שיוכלו להגיב עליהם; ואין לקבל מכתב מצד מבלי לגלותו לאחר. כל אלה, לדעת פרופ' אוטולנגי, עשויים להביא לידי ביטול הפסק (אוטולנגי, עמודים 9 – 1026)".
יוער, לשימת לב הקורא, כי עד לשלב זה אין שוני כלל בין תפיסות היסוד של שתי הדיסציפלינות, הגישור ובבוררות.
שם ההדגשה, נחזור על כשני משפטים מהמובאה שלעיל מתוך פס"ד ברנוביץ נ' תאומים הנ"ל.
כב השופטת א' פרוקצ'יה:
"… מצפים ממנו כי…יפעל בנאמנות ובאובייקטיביות מלאה כלפי בעלי הדין. הוא נדרש לרמת הגינות גבוהה ולפעולה מתוך נאמנות מלאה לבעלי הדין ולתפקידו כמכריע בסכסוך, ומצווה לנהוג בתום לב, ביושר, באובייקטיביות והעדר משוא פנים. הבורר שואב את סמכותו מבעלי הדין או מטעמם, והוא נושא באחריות כלפיהם"
לבד מכך שהמגשר איננו מכריע בסכסוך, הרי חובת הנאמנות, תום החב,היושר וההגינות, האובייקטיביות והעדר משוא הפנים – כל אלה חלים על המגשר באותה מידה.
ראו נא את תקנה 5 לתקנות בית המשפט (גישור), התשנ"ג-1993
" חובות המגשר
5. (א) במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים".
וכמו כן סעיף 6 להסכם המצוי בין בעלי דין ומגשר שבתוספת לפי תקנה 3(ה) (1) :
"6. המגשר מתחייב לנהוג בתום לב כדי לסייע לבעלי הדין להגיע ליישוב
הסכסוך מתוך משא ומתן חופשי".
המעניין הוא שחרף תפיסת העולם הזהה למעשה שבסיס אופן הביצוע של תפקיד המגשר והבורר, התהום הפעורה בתוצאות של אותה סיטואציה בכל אחד מההליכים הנ"ל. כבר עמדנו בעבר וגם בפתיח על מהות המפגש של המגשר עם בעל דין, עתה הבה נראה כיצד מגיב משפט הבוררות לאותה סיטואציה.
ב. מהתם להכא (משם לכאן), כיצד עקרונות כלליים אלה שביסוד דיסציפלינת הבוררות
מתקשרים לנושא שלנו?
על כך ניתנת התשובה מפיו של כב' השופט עאטף עיילבוני, שופט ביהמ"ש המחוזי בנצרת בפסה"ד ה"פ 267/02 הממרח (1995 ר.ד.) בע"מ ואח' נגד יוסי בוכריץ ואח:
" אחד הכללים הבסיסיים הנדרשים מהבורר הוא לשמור על אובייקטיביות, החל בשלבי המינוי וכלה במועד מתן הפסק. אם תוך כדי הליכי הבוררות יתגלה חוסר אובייקטיביות מצידו – תהא זו טענה טובה לתמוך בבקשה להעבירו מתפקידו, ואם יתגלה חוסר האובייקטיביות רק לאחר מתן הפסק – תהא זו עילה לבקש את ביטול הפסק (אוטולנגי, עמ' 438).
בבואו לבחון את מידת האובייקטיביות של הבורר – שומה על בית משפט לתת את דעתו לשני היבטים: היבט סובייקטיבי, קרי האם אחד מן הצדדים לבוררות, או שניהם, איבדו את אמונם בבורר; וכן היבט אובייקטיבי, כלומר האם התנהגותו של הבורר היתה עשויה "לערער את האמון בלבו של כל אדם" (אוטולנגי, עמ' 438-441).
באותו הקשר, על הבורר להימנע מלהיפגש ביחידות עם צד אחד בלבד (אוטולנגי, עמ' 609), שכן ניתן לומר כי עקב פגישת הבורר עם אחד הצדדים ביחידות, לא ניתנה לצד שכנגד הזדמנות לטעון את טענותיו ולהביא ראיותיו, ומשכך, עומדת לו עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות; בנוסף, פגישת הבורר עם אחד הצדדים ביחידות איננה הולמת ממלא תפקיד שיפוטי, ולכן תעמוד לאותו צד עילת הביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות (אוטולנגי, עמ' 611-612)".
ואפילו עוד יותר נוקבים בעניין זה של מגע בין הבורר עם בעל דין בנפרד, הם דבריו של כב' שופט ביהמ"ש העליון א' ריבלין בפסה"ד רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ :
"טרם שאגע בשאלות המהותיות העומדות לבחינה, אדון בטענה מקדמית-דיונית שהעלתה המשיבה. אליבא דמשיבה, טענת המבקשים בדבר הפגם המהותי שבעצם הפגישות והשיחות החד צדדיות והחשאיות שקיים הבורר עם מר דוברת .
. עקרון מראית פני הצדק מקפל בתוכו את שאלת אמון הציבור בהליך הבוררות. לפיכך, כאשר באים אנו לקבוע, אם יש לקיים או לבטל, פסק בורר, עלינו להביא בחשבון את השאלה אם נשמרה מראית פני הצדק. בעניין זה יש מקום לבחון אם הביא הבורר, לידיעת הצד שכנגד, את העובדה שנפגש לבדו עם הצד האחר. צד לבוררות המגלה כי עובדות מסוימות, אפילו אינן מהותיות, מוסתרות ממנו, עשוי לחוש, כי הבורר מגלה משוא פנים. עצם אי-גילוי הדבר מהווה התנהגות שאינה ראויה.
התנהגות הבורר עובר למתן הפסק, עשויה להשפיע על שאלת תוקפו של הפסק גופא (ראו: ע"א 428/74 מלבין הנ"ל; וגם – אוטולנגי, שם, בעמ' 465).
שאלת העברת בורר מתפקידו, קודם למתן פסק הבוררות מוכרעת על פי מידת קיומו של חומר ראיות ברור אשר, לפי מבחן אובייקטיבי, מוביל למסקנה, שאין לאחד הצדדים יסוד לתת אמון בבורר; אין די בעניין זה בתחושתו הסובייקטיבית של המתדיין כי הבורר אינו נוהג כראוי (ראו: המ' 2749/77 רמיר חב' קבלנית בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה (לא פורסם); וגם – אוטולנגי, שם, בעמ' 233
פסילה זו, נעוצה בצורך לשמור על מראית פני הצדק והדברים נכונים, בדרך כלל, לגבי בורר שאינו שופט במקצועו.
ג. דבר החקיקה הקובע את הנורמה
סעיף י' שבתוספת הראשונה לפי סעיף 2 לחוק הבוררות , תשכ"ח-,1968 מציג תפיסת עולם הפוכה לחלוטין מזו שנחקקה לגבי המגשר בסעיף 79 ג (ג) הנ"ל, בכל הנוגע לישיבה בנפרד עם אחד מבעלי הדין:
" י. בורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל-דין אלא אם הזהיר אותו, בכתב או בעל-פה,
שידון באותה ישיבה בהעדרו אם לא יתייצב".
וכן סע' 24 (4) לחוק הבוררות:
"ביטול פסק בוררות
24. בית-המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת-ביטול), לבטל פסק-בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
(4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו".
והפסיקה בהתאם: (http://www.fridmanwork.com/X4722.html)
" ככלל, גם הבורר כפוף לעקרונות ועיקרי הצדק הטבעי (ראה, לדוגמה, ה"פ (ת"א) 658/93 פלגל בניה ופיתוח בע"מ נ. גבאו אסטבלישמנט פ"מ תשנ"ד (א) 274, 279). כפי ששופט יימנע מלשמוע צד אחד ללא נוכחות הצד השני, כך על הבורר להמנע מכך.
ד. הסנקציה
על התוצאה מרחיקת הלכת של מגע הבורר עם אחד מהצדדים למדנו מפרשת קפלנסקי הנ"ל:
""שיחה שקיים הבורר עם אחד הצדדים לבדו עשויה, מטבע הדברים, לפגוע באמון שרוחש לו הצד האחר. היא עשויה לעורר בלבו חשש שמא נפגעה זכותו להישמע ולהשמיע דברי תגובה לדברי יריבו. על חובתו של שופט בעניין זה כבר נכתב בע"פ 721/00 מערוף מארון נ' מדינת ישראל (תקדין-עליון 438 ,436 ,(1) 2000), מפי הנשיא א' ברק:
"בכלל שופט אינו רשאי לקיים שיחה בעניין התלוי ועומד בפניו עם צד אחד בלבד, בלא נוכחותו של הצד השני. שיחתה – ולו הקצרה – של השופטת עם באת כוח המדינה, בלא נוכחותו של הסנגור, יש בה במצב הדברים הרגיל כדי לפסלה מלהמשיך מלדון בתיק שלפניה".
פסילה זו, נעוצה בצורך לשמור על מראית פני הצדק והדברים נכונים, בדרך כלל, לגבי בורר שאינו שופט במקצועו".
ובהמשך דבריו, קבע כב' השופט ריבלין בעניין קפלנסקי את הדברים הבאים:
"עקרון מראית פני הצדק מקפל בתוכו את שאלת אמון הציבור בהליך הבוררות.
לפיכך, כאשר באים אנו לקבוע, אם יש לקיים או לבטל, פסק בורר, עלינו להביא בחשבון את השאלה אם נשמרה מראית פני הצדק. בעניין זה יש מקום לבחון אם הביא הבורר, לידיעת הצד שכנגד, את העובדה שנפגש לבדו עם הצד האחר. צד לבוררות המגלה כי עובדות מסוימות, אפילו אינן מהותיות, מוסתרות ממנו, עשוי לחוש, כי הבורר מגלה משוא פנים. עצם אי-גילוי הדבר מהווה התנהגות שאינה ראויה".
באותו מקרה, קבע בית המשפט, כממצא עובדתי, כי בין הבורר לבין מנהל המשיבה, התקיימו מספר שיחות טלפוניות, על פני תקופה של שלושה חודשים, וחלק מהשיחות אף התקיימו בשבוע שקדם לפסק הבורר. כן נקבע כי נושאי השיחות "לא היו מהותיים" ועסקו בעיקר בתיאום פגישות הבוררות ונושאים דיוניים אחרים, שלא התייחסו לתוכנו של הפסק. לא זו בלבד אלא שלצד שיחות הטלפון שנתקיימו, נפגש הבורר גם עם מנהל המשיבה, פעמיים, במשרדו של הבורר. בית המשפט שם קיבל את הסבריו של מנהל המשיבה, כי בפגישה הראשונה נדון עניין שכר הטרחה של הבורר וכי הפגישה השנייה נועדה לקבלת עותק מפסק הבורר.
וכך קבע בית המשפט ביחס להתנהגות הבורר ותוקפו של פסק הבורר:
"בנסיבות אלה כולן נראה לי כי לא יהא זה ראוי להותיר את פסק הבורר על מכונו. הבורר גרע בהתנהגותו בפועל, אף כי אולי בתום-לב, מהאמון שהמבקשים רחשו לו. בין הבורר לבין מנהל המשיבה התקיים מספר רב של שיחות טלפון שלא במעמד המבקשים. הבורר אף קיים לבדו פגישה אחת עם מנהל המשיבה עובר למתן פסק הבוררות. הן הבורר והן המשיבה נמנעו מלהודיע למבקשים על עצם קיומן של הפגישה ושל השיחות האמורות. משלא הובהר בראיות די, מה היה טיבן של השיחות, והיות שהיה במגעים נסתרים אלה כדי לפגוע באמון שרחשו המבקשים לבורר ובמראית פני הצדק, נוטה הכף לכיוון ביטול הפסק".
הבסיס המשפטי לסנקציה חריפה זו של ביטול פסק הבורר טמון הן לפי ס"ק (4) לעיל והן לפי בסעיף 24 (10) לחוק הבוררות, כזכור, הסעיף הדן בעילות לבטול פסק בורר:
24. בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
"(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין
עליו ערעור עוד".
. על זיקתה של עילת הביטול בסעיף 24(10) לחוק לנסיבות דומות לאלה המצויות בבסיס הבקשה לפסילת פסק הבורר, עמד בית משפט בע"א 428/74 מלבין נ' זונטג
"באותה פרשה התעוררה שאלת בטלותו של פסק בורר, מחמת שהבורר נפגש עם עורך-דינו של צד אחד לבוררות, שלא בידיעתו של הצד השני, וזאת לצורך ניסוח חלק מפסק הבורר. בית המשפט ביטל את פסק הבורר, בין היתר, על פי העילה הקבועה בסעיף 24(10) הנ"ל ולאחר שבית המשפט מצא כי הבורר לא היה ראוי לאמון הצדדים".
לאותה תוצאה חריפה מגיע ביהמ"ש בפרשת הממרח נ' בוכריץ הנ"ל:
"דברים אלה יפים, אחד לאחד, גם ביחס למקרה שלפני, שכן הדברים אינם קשורים רק לתום ליבו של הבורר, אלא למראית פני הצדק, עליה צריכים לשמור מכל משמר כדי לשמר את מעמדו של מוסד הבוררות בעיני הצדדים להליך וכן בעיני הציבור בכללותו".
ולאחר שהשופט הנכבד מתייחס לפרטי המגעים בין הבורר לבין מי מהצדדים הוא פוסק:
"אי לכך, ובהתאם להלכה הפסוקה ולקביעותיו של כב' השופט ריבלין בעניין קפלנסקי הנ"ל, דין פסק הבורר להתבטל, וזאת אף אם הבורר פעל בתום לב ולא מתוך כוונה לנהוג איפה ואיפה, כפי שיש להניח בנסיבות המקרה דנא, ולו על מנת לשמור על מראית פני הצדק כלפי כל הצדדים כולם וכלפי כלל הציבור הפונה למוסד הבוררות לצורך יישוב סכסוכים שונים. יש בקביעה זו מסר לציבור כולו שהליך הבוררות יתנהל בשקיפות ובשוויוניות, ולא תתאפשר פגיעה במראית פני הצדק, אף אם הדבר נעשה בתום לב וללא כוונה לא כשרה".
ה. שלוש הערות
הערה ראשונה: -התוצאה המתוארת לעיל של פסילת פסק הבורר בשל מגע שהיה לו עם אחד מהצדדים, איננה תוצאה מחוייבת החקוקה בסלע.
סעיף 24 לחוק הבוררות פותח במילים "בית המשפט רשאי". כלומר הפסילה נתונה לשיקול דעתו של ביהמ"ש.
ובנוסף לכך קובע המחוקק בסעיף 26 לחוק:
"סייגים לביטול הפסק
26. (א) בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות
בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות-דין.
(ב) לא יבטל בית המשפט את פסק הבוררות כולו, אם ניתן לבטלו בחלקו, להשלימו,
לתקנו או להחזירו לבורר".
על השיקולים שביהמ"ש שבהם יתחשב ביהמ"ש בבואו לשקול בקשה לביטול פסק הבורר שוב אנו למדים מהפסיקה עצמה וכך מצוטט מפסה"ד המתייחס לעניין זה באתר http://www.fridmanwork.com/X4722.html
"עם זאת, לא כל פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, מובילה בהכרח לביטול פסק הבורר. באנלוגיה לסוגיה של פסילת בורר, לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, לא סגי בחשש בעלמא כי הבורר יהא חסר יכולת להיות אוביקטיבי ויש להוכיח משהו ממשי יותר. כך לדוגמה, נדחתה בקשה לפסילת בורר, בשל כך שבא במגע עם אחד מבאי כוח הצדדים, מן הטעם שלא הוכח דבר מעבר לחשש סתמי – ה"פ (ת"א) 173/91 מדינת ישראל נ קיבוץ עין גב פ"מ תשנ"ד (ב) 424. עוד לעניין זה, ראה אוטולנגי , שם בעמ' 234.
כידוע, גם במשפט המינהלי, לא כל פגם או הפרה של כללי הצדק הטבעי גוררת בהכרח את פסלותו או בטלותו של האקט המינהלי. הגישה ההולכת ורווחת במקומותינו, היא הגישה הגמישה של מודל הבטלות היחסית. דהיינו, התוצאה הנובעת מהפרת הכלל תלויה בנסיבות, במהות הכלל שהופר, בנזק שנגרם ובנזק שייגרם אם תבוטל ההחלטה המינהלית (ראה,
לדוגמה, בג"ץ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ. שר הפנים פ"ד נב (3) 117 וכן בג"ץ 7505/98 קורינלדי נ. לשכת עורכי הדין פ"ד נג (1) 153.
גישה זו באה, לענייננו, לידי ביטוי מפורש בסעיף 26 (א) לחוק הבוררות הקובע כלהלן:
"בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות בסעיף 24 , אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין".
במקרה שלפנינו, איני סבור כי נגרם עיוות דין או כי קופחה זכותם של המשיבים. כאמור, הבורר שמע סיכומים בעל פה של בא כוח המבקשת ואפשר למשיבים להגיש סיכומים בכתב.
איני רואה במה קופחו המשיבים בהחלטה זו. נהפוך הוא, רבים מעורכי הדין גורסים, בצדק או שלא בצדק – וכאן אני נזקק למעין ידיעה שיפוטית – כי רק בסיכומים בכתב יתאפשר להם לפרוס מלוא היריעה בפני השופט או הבורר, בבחינת דבר דבור על אופניו. למשיבים ניתנה הזדמנות להעלות סיכומיהם בכתב והם ניצלו הזדמנות זו.
ובכלל, המגמה של בתי המשפט היא לעודד הליכי בוררות יעילים ומהירים ולחזק ידיו של בורר הפועל בתום לב להגשמת סעיף י"ד לתוספת לחוק הבוררות הקובע כלהלן:
"הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שיפוטו על פי החומר שבפניו. הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבית המשפט".
וברוח זו פוסק כב' השופט י' דנציגר בפסה"ד רע"א 8460/08 איגוד ערים לענייני ביוב (אזור כרמיאל) נ' מקורות חברת מים בע"מ:
" אכן, מוטב היה אילו נמנע יו"ר מקורות מקיום שיחת טלפון עם הבורר ומוטב היה אילו עדכן הבורר את האיגוד אודות השיחה האמורה. ואולם, העברת בורר מתפקידו בעטיה של שיחה שאותה קיים עם צד להליך הבוררות עלולה להביא לתוצאה אבסורדית לפיה כל פנייה שהיא לבורר על ידי צד להליך הבוררות תהווה עילה להעברת הבורר מתפקידו. לדידי, לא די בפנייה כאמור כדי לבסס חשש כבד וממשי למשוא פנים המצדיק את העברת הבורר מתפקידו מכוח הוראת סעיף 11(1) לחוק הבוררות. ודוק – כוונתי היא לפנייה אשר בוצעה שלא על דעתו של הבורר ואשר הבורר לא גרם לה, כפי שהיה במקרה שלפניי, הגם שבכל מקרה מן הראוי שהבורר יעדכן את הצד השני להליך הבוררות אודות פנייה כאמור. לבסוף, כמו בית המשפט קמא סבור גם אני כי יקשה על האיגוד לבסס על העילה הקבועה בסעיף 11(1) הנ"ל על יסוד טענותיה הנוספות בדבר אופן ניהול ההליך על ידי הבורר".
וכך גם פוסק בית המשפט העליון מפיו כבוד השופט י' דנציגר בפסה"ד נוסף-
רע"א 423/11 בריל תעשיות נעליים בע"מ נגד סקאל ספורט בע"מ
אף דינה של הטענה לפיה אין מקום להחזיר את פסק הבוררות לבורר, נוכח שיחתו עם נציג המשיבה לאחר מתן פסק הבוררות בעניין בקשת הביטול, להדחות. אמנם, ככלל אין זה תקין כי בורר יקיים שיחות שלא בנוכחות כל הצדדים לבוררות [ראו: רע"א 8460/08 איגוד ערים לענייני ביוב (אזור כרמיאל) נ' מקורות חברת מים בע"מ, פיסקה 6 ([פורסם בנבו], 7.10.2008)]. ואולם, הצדדים יכולים להתנות על כלל זה, במפורש או במשתמע [ראו: רע"א 4211/10 מילניום אלקטריק טי.או.יו. בע"מ נ' תנועת מושבי העובדים בישראל ברית סיוע שיתופית מרכזית בע"מ, פיסקה 10 ([פורסם בנבו], 9.1.2011)], ובענייננו אכן נקבע בהסכם הבוררות, כי הבורר יקיים פגישות נפרדות עם הצדדים. אמנם, הסכמת הצדדים לפגישות נפרדות עם הבורר נגעה לניהול הליך הבוררות, אך בבחינת קל וחומר, בנסיבות אלה, לאחר שכבר ניתן פסק הבוררות, אין לראות בשיחה מעשה פסול. לא זו אף זו, מהחלטת בית המשפט קמא ומתצהיר מנכ"ל המבקשת, מר יהודה אלבז, על בסיסו נקבעו הממצאים העובדתיים הנוגעים לאותה שיחה, עולה כי היה זה הבורר שניסה להסביר לנציג המשיבה מדוע פסק את שפסק, ולא להיפך. משכך, ממילא לא מתקיים חשש של השפעת בעל עניין על הבורר או חשש לתיאום בין הבורר לבין בעל עניין.
11. עוד אציין כי טענת המבקשת בעניין זה הינה למעשה בקשה להעביר בורר מתפקידו, שכן היא מבקשת לפסול את הבורר מלהמשיך ולמלא את תפקידו ולהשלים את פסקו. הלכה פסוקה היא כי על המבקש לפסול בורר מוטל הנטל להוכיח בראיות אובייקטיביות חשש ממשי למשוא פנים [ראו: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פיסקה 115 ([פורסם בנבו], 5.12.2010)]. המבקשת אמנם טענה כי השיחה בין הבורר לבין נציג המשיבה עולה כדי תיאום, אולם הממצא העובדתי של בית המשפט בנדון ואף התצהיר שהוגש מטעם המבקשת עצמה, מעלים כי לא בתיאום עסקינן, אלא בהעברת אינפורמציה מהבורר לנציג המשיבה באמצעותה ביקש הבורר לנמק ולהסביר את פסקו. משכך, סבורני, כי לא עלה בידי המבקשת להוכיח התקיימותו של חשש ממשי למשוא פנים".
עם השתנות העיתים ובהתאם לרוח הנושבת מהפסיקה האחרונה של ביהמ"ש העליון – במגמה לחזק את מוסד הבוררות, מרחיב ביהמ"ש את השימוש בשיקול הדעת שנמסר לו ע"י המחוקק ומקום שהחריגה של הבורר מכללי הצדק הטבעי היתה במראית העין בלבד, ולא היה בה פגיעה ממשית בזכויות צד כלשהו לבוררות או כדי להשפיע על פסק הבורר – ימנע ביהמ"ש מלבטל את פסק הדין הזה.
כעשור שנים חלפו מאז מהפסיקות בפרשות קפלנסקי ובוכריץ הנ"ל. עם חלוף העיתים והשתנות המגמות אנו עדים לשינוי שחל בהיקף השימוש שביהמ"ש עושה בסנקציה של ביטול פסק בורר ובזהירות הננקטת בהפעלתם – בהקשר שלנו – בסעיפים 11 ו- 24 לחוק הבוררות.
הערה שנייה:- הדברים שלעיל מביאים אותי להערה השנייה והיא שאין לשכוח שבבוררות כמעט הכל נתון להחלטת הצדדים לה בשטר הבוררין, ואם הם הסכימו שיהיה זה לטובת עניינם המשותף שהבורר יהיה רשאי להפגש עם כל אחד מהם בנפרד ו/או עם מומחים וצדדים שלישיים כלשהם שיש להם נגיעה לסכסוך שביניהם במטרה לאפשר לבורר להגיע להכרעה המושכלת ביותר – איש מהם לא יוכל עוד לתקוף את פסק הבורר בעילה זו.
והערה שלישית:- אין להתעלם מסעיף 15 לחוק הבוררות, הבא למנוע מצב בו בעל דין יטרפד את ההליך בעצם הימנעותו מלהופיע לישיבות הבוררות הוא קובע את האפשרות לבורר להמשיך ואף לסיים את הבוררות במעמד צד אחד:
"15. (א) בעל דין שהוזמן כדין לישיבה פלונית ולא התייצב, רשאי הבורר באותה
ישיבה לדון בסכסוך בהעדרו; בעל-דין שנדרש לטעון טענותיו במועד
שנקבע לכך ולא עשה כן, רשאי הבורר לפסוק בסכסוך בהעדרו.
(ב) פסק בוררות שניתן אחרי דיון שהתנהל בהעדר בעל-דין או בהעדר
טענותיו, רשאי הבורר, על פי פניית בעל-דין שהובאה לפניו תוך שלושים
יום מהיום שנמסר לו העתק הפסק, לבטלו ולחדש את הדיון, אם שוכנע
שבעל-הדין נעדר או לא טען טענותיו מסיבה מוצדקת".
סעיף זה יש לקראו ביחד עם סעיף י' שבתוספת הראשונה לפי סעיף 2 לחוק הבוררות , תשכ"ח-1968, אותו כבר ציטטנו לעיל בהקשר אחר:
הדברים שהבאנו מהאתר http://www.fridmanwork.com/X4722.html הנ"ל מקומם יכירם
גם כאן:
"סעיף י לתוספת לחוק הבוררות קובע הוראה מפורשת בנושא זה : "הבורר לא יקיים ישיבה בהעדר בעל דין אלא אם הזהיר אותו, בכתב או בעל פה, שידון באותה ישיבה בהעדרו אם לא יתייצב".
ראוי היה אפוא לבורר להמנע מלקיים ישיבת הסיכומים בהעדרם של המשיבים, ולמיצער, טוב היה עושה אם בישיבה בה נקבעו נוהלי הבוררות, או בישיבה שלאחריה, היה מזהיר את הצדדים מפורשות כי בכוונתו לקיים ישיבת בוררות גם בהעדר מי מהצדדים" .
ונסיים במובאה מפסה"ד ה"פ 1211/05(ת"א) גוזארד נ' יעקובי מפיה של כבוד השופטת ענת ברון בביהמ"ש המחוזי בת"א:
"במצב דברים זה, אל למבקשים לבוא בטרוניה על המשך ניהול הבוררות בהיעדרם, שכן אין להעלות על הדעת כי באופן חד צדדי יתאפשר להם לסכל את ההליך.
אלא שהמבקשים העדיפו להתעלם מההליך שהתקיים בפני הבורר כדין, ולא שעו להזדמנויות החוזרות ונשנות שפתח בפניהם הבורר בדחותו שוב ושוב את הדיונים עקב אי הופעתם.
יפים לעניין זה ומקל וחומר דבריו של כבוד הנשיא י. זוסמן בבר"ע 155/76 ביתנים תעשיית תערוכות מבנים וריהוט בע"מ נ' גור את בר גורן חברה לבנין ולפיתוח בע"מ, פ"ד לא(1) 37, 40 (1976):
"על פי סעיף 15 לחוק הבוררות הוסמך הבורר לדון בהעדרו של צד שהוזמן ולא התייצב …
באתי למסקנה שעל-אף חוסר האזהרה, אין עילה לביטול פסק-הבורר. הטעם הוא, שהמבקשת הודיעה לבורר ולא פעם אחת, ולאחרונה ימים ספורים לפני הישיבה, שלא תבוא עוד לפניו 'מחוסר אמון' ובזה גילתה בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, את דעתה, שלא לקיים את הבוררות. מכיון שכך, אין היא יכולה לטעון שנגרם לה עיוות-דין על-ידי שהבורר עשה את חובתו וסיים את הליך הבוררות".
ועוד בעניין זה חזר וקבע כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 785/82 איתמר גרסטל נ' מבני כפה חפץ בע"מ, פ"ד לז(2) 292, 299 (1983), בצטטו בהסכמה את עמדתו של כבוד השופט י' חריש בת"א (תל אביב) 1730/71, אשר קבע:
"אין עילת ביטול קמה לבעל דין אלא מקום שהיה מצד הבורר מיאון שלא כדין ליתן את ההזדמנות, ולא כבעניננו, שההזדמנות היתה נתונה ורק צריך היה ליטול אותה, והטוען לא נטלה מתוך שיקוליו שלו, בין שקולים ובין שאינם שקולים. כאשר הטוען מעצמו נמנע מהבאת ראיה ומהשמעת טענה, והוא מניח לדברים להתגבש כדרך שהוצגו על ידי הצד שכנגד, אין לדבר כלל על הזדמנות שלא ניתנה, כלשון החוק, ואפילו לא על הזדמנות שלא היתה, אלא על הזדמנות שהוחמצה".
ו. סיכום
נוכח הקורא לראות כיצד אותה סיטואציה משפיעה בשני ההליכים גישור ובוררות – שניהם הליכי ADR – בצורות הפוכות לחלוטין עם תוצאות שונות בתכלית. מה שמהווה כלי ראשון במעלה בגישור הינו מקור לפורענות בבוררות.